■ 2006년 2차 정책개발 토론회 ■

다단계하도급 철폐 어떻게 할 것인가?

- 시공참여자 제도를 중심으로 -

일시: 2006년 4월 14일

장소: 민주노총 대전본부 회의실

전국건설산업업노동조합연맹

□ 정책개발 토론회를 열며

다단계 하도급 철폐 투쟁의 깃발을 꽂자.

건설산업연맹 정책실

다단계 하도급이 건설산업의 만악의 근원이요, 철폐되어야 한다는 주장은 새로운 이야기가 아닙니다. 연맹 산하 노조의 투쟁만을 비추어 본다고 하더라도, 89년 포항 건설노조의 파업과 노조 결성 투쟁, 98년 대구 파업 투쟁부터 2000년 들어 타워, 레미콘의 파업 투쟁, 용인동백 파업 투쟁, 여수파업 투쟁, 울산 파업 투쟁, 덤프 파업 투쟁 등 건설노동자의 각종 투쟁에서의 중심요구 였습니다. 건설현장의 체불, 저임금, 장시간 노동, 사회보험 미적용, 퇴직공제, 산재,등 열악한 노동조건 곳곳에 다단계 하도급이 악의 뿌리처럼 박혀 있기 때문입니다.

건설산업의 불법 다단계 하도급은 지역업종 협의회 소속 노동자만의 문제만은 아닙니다. 주 5일제 적용대상 사업장이어도 현장에 발령 나면 일요일도 없이 일하고, 10시간 이상 일하는 것은 건설사무 소속의 노동자도 마찬가지 입니다. 체불, 산재문제가 생기면 원청이 주요 대상이 되고 있기도 합니다.  더욱이, 이미 올해부터 도입되는 직접 시공제, 논의되고 있는 업역철폐 제도에 의해 이제 다단계 하도급 철폐는 건설사무 소속 노동자에게 건설산업 종사자로서의 막연한 의무감이 아니라  주체로서 나서야 할 투쟁과제로 제기되고 있습니다.

건설산업 만악의 근원 다단계 하도급이 이제 시공참여자 제도라는 외피를 쓰고, 노동조건 악화 뿐만이 아니라, 노동자를 사용자로 둔갑시키고, 노동조합 교섭을 회피하는 수단으로 까지 악용되고 있습니다.

2006년 들어 건설 사업주들은 시공참여자 제도를 내세워 노조의 교섭요구를 거부하는 전략을 노골화하고 있고, 다른 한편으로는 현장의 팀 반장들에게 사업자 등록증을 요구하여, 2007년부터 전면화 되는 세금제도의 개편과 건설산업에서 논의 중인 업역과 하도급 제도 개편 논의에 맞물려 팀 반장을 사용자로 정착시키는 전략을 추진하고 있습니다.

건설기계 분야에서도 덤프 노동자를 시공참여자로 둔갑시켜 도로법 개정을 무력화하는 시도가 이미 시작되었고, 타워의 건설기계 등록과 대대적으로 전개했던 불법 파견 투쟁에 있어서도 다단계 도급 문제가 연동되어 있습니다.

이제 다단계 하도급 철폐, 시공참여자 제도 철폐 투쟁은 어느 한 지역과 업종의 단발적인 투쟁, 선언적인 투쟁만으로는 묵과 할 수 없는 2006년 절대 절명의 투쟁 과제로 제기되고 있습니다. 이번 정책개발 토론회가 크게는 숙원과제인 다단계 하도급 철폐 투쟁의 시발점이 되고, 작게는 연맹 정책사업의 부족했던 현장과 조직과의 소통구조가 되길 기원합니다.

Ⅰ. 다단계 하도급 관련 제도 개요

1. 건설공사의  하도급 제도및  하도급제한

(1) 건설공사의 하도급제도

ㅇ 도급받은 건설공사의 전부 또는 일부를 도급하기 위하여 수급인이 제3자와 체결하는 계약(건설산업기본법 제2조제9호)

- 수급인은 건설산업기본법 또는 다른 법률에 의하여 등록 등을 하고 건설업을 영위하는 자

- 하도급 범위는 발주자로부터 도급을 받은 건설공사를 하도급하는 경우에만 적용

- 하수급인은 제3자이어야 하므로 공동도급계약에 있어 공동수급체 구성원간의 시공위탁은 하도급이 아님

※ 하도급법상의 건설하도급거래는 건설업자가 발주자의 지위를 갖고 공사의 일부를 다른 사람에게 위탁하는 경우도 적용되며, 하도급법이 적용되는 하도급거래에는 하도급법이 건설산업기본법에 우선하여 적용됨

ㅇ 건설공사의 도급계약에 관한 규정은 하도급계약에도 원칙적으로 적용되며, 하도급계약서를 서면으로 체결하지 아니한 건설업자에게 250만원이하의 과태료를 부과할 수 있음

(2) 하도급에 대한 규제 내용

□ 하도급 제한

ㅇ 일괄하도급의 금지(법제29조제1항, 영제31조)

- 건설업자가 도급받은 건설공사의 전부 또는 주요부분의 대부분을 다른 건설업자에게 하도급할 수 없음

※ 주요부분의 대부분의 하도급

도급 받은 공사(여러 동의 건축공사인 경우는 각동)중 부대공사를 제외한 주된 공사의 전부를 하도급하는 경우

- 일괄하도급의 예외적 허용

발주자의 동의가 있는 경우로서 수급인이 공사의 시공을 계획․관리․조정하면서

① 건설공사에 관한 설계를 포함하여 건설공사를 도급받은 경우로서 발주자가 공사의 품질이나 시공상의 능률을 높이기 위하여 필요하다고 인정하여 서면으로 승낙한 경우

② 2인 이상에게 분할하여 하도급하는 경우로서, 2이상의 전문공사의 종류별로 분할하여 해당 전문건설업자에게  하도급 하거나 도서․산간벽지에서 행하여지는 건설공사를 당해 시․도에 있는 중소건설업자 또는 등록한 협력업자에게 하도급 하는 경우

ㅇ 전문공사의 하도급(법제29조제2항, 제5항, 영제32조)

- 도급받은 공사중 전문공사에 해당하는 부분을 하도급하고자 할 때에는 해당 전문건설업자에게 하도급하고, 이 경우 발주자에게 30일 이내에 통지하여야 하며, 전문건설업자가 시공참여자와 약정한 경우를 포함

- 전문공사의 하도급 예외

① 전문건설업자인 수급인이 도급받은 공사의 일부를 시공참여자와 약정하고 시공에 참여하게 하는 경우.

② 하도급 등을 하고자 하는 부분이 당해 공사의 주요부분에 해당하는 경우로서 발주자가 품질관리상 필요하여 도급계약조건으로 사전 승인을 얻도록 요구한 경우는 그에 따라야 함

- 감리자에게 통지한 경우도 발주자에게 통지한 것으로 보며, 수급인이 통지하지 아니한 경우 하수급인이 발주자에게 통지할 수 있음

ㅇ 일반건설업자에 대한 하도급 제한(법제29조제3항)

- 수급인은 도급받은 건설공사의 일부를 일반건설업자에게는 하도급할 수 없음. 다만, 발주자가 공사의 품질이나 시공능률의 제고를 위하여 필요하다고 인정하여 서면승낙이 있는 경우는 예외

ㅇ 재하도급의 금지(법제29조제4항)

- 건설공사를 하도급받은 자는 다른 사람에게 다시 하도급할 수 없음

- 재하도급제한의 예외

․일반건설업자가 하도급받은 건설공사중 전문공사에 해당하는 부분을 발주자에게 통지하고 해당전문건설업자에게 재하도급할 수 있음

․하수급인과 약정하고 시공에 참여한 자로서 시공관리대장에 기재된 자

☞ 일반/전문건설업자간 원․하도급구조

재하도급자

재하도급자

3차 하도급자

3차 하도급자

전문건설업자

(하도급)

전문건설업자

(하도급)

시공참여자

발주자

전기공사업자

일반건설업자

통신공사업자

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合法

不法

- 그림표와 별도로 일반 건설업자 - 일반건설업자간의 도급도 특수 공정이나 발주처의 승인을 득한 경우 허용되도록 하고 있음 (이천 물류센터 공사의 GS 건설이 삼성에 도급을 주는 경우)

- 발주처에서 전문건설업체로 바로 도급을 주는 경우에는 도급을 받은 전문건설업자가 다시 전문건설업자에게 도급을 주는 경우는 허용되고 있음

- 일반적인 하도급과 재 하도급의 제한 규정에는 “공사의 필요에 따라 발주처의 승인을 득한 경우” 라는등의 부대조건을 달아 허용을 하고 있는 경우가 많음

- 레미콘과 덤프등 운반업무의 경우는 건설공사에 해당되지 않는 것으로 보아 건설산업기본법상의 불법 도급 적용 대상에서 제외시키고 있음

(3) 재하도급 제한 규정

건설산업기본법 제29조(건설공사의 하도급제한)

①건설업자는 그가 도급받은 건설공사의 전부 또는 대통령령이 정하는 주요부분의 대부분을 다른 건설업자에게 하도급할 수 없다. 다만, 건설업자가 도급받은 공사를 대통령령이 정하는 바에 의하여 계획․관리 및 조정하는 경우로서 다음 각호의 1에 의하여 하도급하는 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 발주자가 공사의 품질이나 시공상의 능률을 높이기 위하여 필요하다고 인정하여 서면으로 승낙한 경우로서 건설공사에 관한 설계를 포함하여 건설공사를 도급받은 건설업자가 하도급하는 경우

2. 대통령령이 정하는 바에 의하여 2인 이상에게 분할하여 하도급하는 경우

②수급인은 그가 도급받은 건설공사중 전문공사에 해당하는 건설공사를 하도급하고자 하는 때에는 당해 전문공사를 시공할 수 있는 전문건설업자에게 하도급하여야 한다. 다만, 전문건설업자인 수급인이 도급받은 공사의 일부를 시공참여자와 약정하고 시공에 참여하게 하는 경우에는 그러하지 아니하다.

③수급인은 그가 도급받은 건설공사의 일부를 일반건설업자에게 하도급할 수 없다. 다만, 발주자가 공사의 품질이나 시공상 능률의 제고를 위하여 필요하다고 인정하여 서면으로 승낙한 경우에는 그러하지 아니하다.

④하수급인은 그가 하도급받은 건설공사를 다른 사람에게 다시 하도급할 수 없다. 다만, 제1항제1호 및 제3항 단서의 규정에 의하여 하도급받은 일반건설업자가 그가 하도급받은 건설공사중 전문공사에 해당하는 건설공사를 전문건설업자에게 다시 하도급하는 경우와 전문건설업자인 하수급인이 하도급받은 공사의 일부를 시공참여자와 약정하고 시공에 참여하게 하는 경우에는 그러하지 아니하다.

⑤제2항 및 제4항 단서의 규정에 의하여 하도급 등을 한 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 발주자에게 통보를 하여야 한다. 다만, 하도급 등을 하고자 하는 부분이 당해 공사의 주요부분에 해당하는 경우로서 발주자가 품질관리상 필요하여 도급계약조건으로 사전승인을 얻도록 요구한 경우에는 그에 의한다.

건설산업기본법 제32조 (하수급인등의 지위)

① 하수급인은 그가 하도급받은 건설공사의 시공에 있어서는 발주자에 대하여 수급인과 동일한 의무를 진다.

③ 하수급인 또는 시공참여자는 수급인 또는 하수급인이 제29조제5항의 규정에 의한 통보를 태만히 하거나 일부를 누락하여 통보 한 때에는 발주자 또는 수급인에게 자신이 시공한 공사의 종류 및 공사기간 등을 직접 통보할 수 있다.

건설산업기본법시행령 제32조 (하도급등의 통보)

① 법 제29조제5항의 규정에 의한 통보는 건설교통부령이 정하는 바에 의하여 하도급계약등을 체결한 날부터 30일이내에 하여야 한다. 하도급계약등을 변경 또는 해제한 때에도 또한 같다.

건설산업기본법시행규칙 제26조 (하도급계약등의 통보서)

① 영 제32조제1항의 규정에 의한 건설공사의 하도급계약통보서는 별지 제23호서식에 의하고, 건설공사의 시공참여자통보서는 별지 제24호서식에 의한다.

4) 하도급, 재하도급 관련 유권해석

[유권해석]

4-1. 일반건설업자가 일반건설업자에게 공사 일부 하도급 가능 여부

(건경 58070-294, 02.3.14)

수급인은 일반건설업자에게 하도급 할수 없음. 그러나, 발주자가 공사의 품질이나 시공상 늘률의 제고를 위하여 필요하다고 인정하여, 서면 승낙한 경우에는 가능함.

4-2. 전문건설업자가 발주자로부터 도급받은 공사를 다른 전문건설업자에게 하도급 하는게 가능한지 ( 건경 58070-1033, 99.6.10)

- 전문건설업자가 도급받은 공사를 다른 전문건설업자에게 하도급 하지 못하도록 건설산업기본법상 명시적으로 제한하고 있지 않음. 다만 건설공사의 전부 또는 주요 부분의 대부분이 아닌 경우에 한하여 가능함.

4-3 전문건설업자가 하도급 받은 공사를 다시 전문건설업자에게 재하도급 하는 것은 할 수 없음  ( 건경 58070-534, 02,5,13)

4-4. 전문건설업체에게 철근 가공(공장가공)을 재 하도급 받은 경우  위반 여부 (건경-3084, 04,7.23)

철근가공이 건설산업기본법 2조 4항의 건설공사에 해당하는 경우라면 재하도급 제한에 위반될 것이나, 단순히 납품 행위로서 설치등 시공기술이 수반되지 않은 건설공사용 재료의 공급업무와 같은 형태라면 건설공사로 보기 어려우므로, 전문건설업자간의 재하도급 제한 위반에 해당되지 않을 것으로 사료됨

4-5. 철강재 설치공사업자가 타 회사 제작장을 임대하여 목적물을 제□하는 것이 재하도급 인지 여부 ( 건경 58070-1185, 99.7.06)

수주물량과대 등으로 자제 제작장에서는 제작하기가 어려워 다른 회사의 제작장을 임대하여 목적물을 제작하는 것에 대하여서는 명시적으로 제한하고 있지 아니함.

4-6. 수급인이 발주자에게 하도급 통보를 하지 않은 경우 그 인정여부

(건경 58070-956, 02.9.05)

하도급 통보를 하지 않은 경우에 동법 제 82조 및 99조의 규정에 의거하여, 영업정지 또는 과태료 처분 대상이 될 수 있으나, 통보를 하지 않은 사실만으로 하도급 계약이 무효 또는 부 존재로 되는 것은 아님

4-7. 회사내 직원에게 일괄 하도급하는 것에 대한 위반 여부( 건경- 2597, 04.06.24)

- 건설업자가 도급 받은 공사를 외형상으로는 직접 시공하나, 실제로는 회사내 임직원에게 일괄 하도급 하는 경우는 건설업 무등록자에게 하도급 하는 행위로 위반됨

- 하도급 위반에 따라 건설업자는 82조 2항 2호의 규정에 따라 영업정지 또는 과징금 처분 사유에 해당하여, 도급받은 직원의 경우에는 무 등록 시공으로, 96조의 규정에 의거하여, 1년이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금을 받을 수 있음

4-8. 레미콘회사와 계약하여 자신이 소유한 영업용 레미콘으로 직접 레미콘을 운반해주고 그 대가를 받은 행위가 하도급인지의 여부 (건경 58070-347, 2000.3.14)

그러나 동법시행령 제7조 별표1 비고 제1호의 규정에 의거 건설공사용 재료의 채취  또는 그 공급업무, 기계 또는 기구의 공급업무와 단순한 노무공급업무 등은 건설공사 에 포함되지 아니하므로 단순히 레미콘차량을 이용하여 레미콘운반만을 하는 경우라면 이는 동법령상의 도급이나 하도급으로 볼 수 없음

4-9 덤프트럭을 이용한 운반도급을 외주를 주는 것이 재하도급 금지규정에 저축되는지 여부

(건경 58070-744, 1999.4.21)

덤프트럭을 사용하여 단순히 토사운반만을 하는 경우라면  이는 건설공사에 해당하는 것으로 보기 어려우므로 건설산업기본법상의 재하도급 금지규정이 적용되지 아니할 것으로 생각됨

4-10. 플랜트 공사에서 보온 업무를 재하도급 주는 것에 대한 법 위반 여부

(포항노조 질의회시)

보온업무가 건설공사 분류표에 명시되어 있지 않다는 이유로 해당 공사의 성격과 도급관계에 입각하여 판단하여야 한다는 답변이 있었음

5) 처벌 법규

6) 처벌시스템 및 정부 단속

- 불법 하도급 관련해서는 해당법은 건설산업기본법이나, 처분 권한은 해당 지자체로 이양하고 있음

- 일반 건설업자는 광역 지자체에, 전문건설업자의 경우에는 일반 지자체에 그 권한이 위임되어 있음

- 지자체에 고발하는 경우에는 지자체에서 주로 건설경제 담당 공무원이 직접 수사권이 없음. 이에 <청문회> 라는 형식을 빌어 조사를 진행하고, 처분을 내리거나, 검찰에 넘김

- 처벌 법규에는 공사금액과 공사진척 정도에 따라 양형을 결정함. 영업정지나, 과징금의 처분이나, 영업정지 처분은 없다고 보아도 무방함

- 건교부에서는 2003년 3회 2004년 3회 2005년에 하도급 관련 합동점검을 실시한바가 있음.  합동점검은 건설공사 부실, 부패 방지 대책 차원에서 진행된 것임.

- 2003년과 2004년에만 930여건의 위반사항을 적발했다고 하고 있음

2003년 점검 결과

- 점검대상 : 아파트․학교․철도․항만․도로․전기공사 등 총 53개 건설현장, 20개 시․군에서 발주한 건설공사

- 적발내용 : 불법하도급(44건), 하도급계약 미통보 또는 지연통보(175건), 하도급대금 지급보증서 미교부(141건), 공동이행 의무 위반 등 계약조건 미이행(52건), 건설기술자 현장 미배치 또는 현장 이탈(41건) 등

- 2005년 울산 파업 당시 울산 현장에 대한 점검을 요구했으나, 공공공사가 아니라는 이유로 불가 통보를 받음.

2. 업종별 다단계 하도급 양태와 고발 사례

1) 토목 건축현장

발주처

(공공기관, 회사, 건설회사. 재건축 조합, 개인 등)

원청회사

(종합, 일반)

전문건설회사

(전문, 단종)

전문건설회사 내부하도급 (등재이사)

브로커(중개인)

비 등기 개인업자

1차 십장

(사업자 등록증 있기도 하고, 없기도 함)

2차 십장

(대부분 사업자 등록증 없음))

팀장

(물량도급)

팀장

(물량도급)

팀장

(물량도급)

팀장

(물량도급)

용역회사

일반노무공급,

불법파견업, 불법하도급

하도급

수주영업

면허대여

현장 노동자

팀당 4-5명에서

수 십명

1-1. 발주처 - 시공사(일반건설, 종합건설) - 전문건설업체(면허업체) - 이사(부금) - 시다오케 오야지 - 실행소장 - 팀장 - 노동자 (6단계)

- 불법 다단계 하도급의 전형적인 유형임.  형틀목수, 설비, 내장목수 직종의 주된 유형

- 주택공사 발주 현장의 경우에는 발주처와 시공사가 다른 경우가 되고, 민영공사일 경우 시행사인 발주처와 시공사가 동일할 경우가 많이 있음

- 건축현장에서 전문건설업체는 면허만 가지고 있거나 사실상 면허를 대여 받은 업자들이 업체를 설립하게 됨. 이때 원청을 상대로 공사를 수주하러 다니는 브로커들이 있는데 브로커들은 공사를 수주받기 위해서 시공사에 대하여 로비를 하는 것을 주요한 임무로 함. 브로커는 도면을 볼 수 있고, 투입인원을 계산할 수 있는 능력만 있으면 됨. 건설현장은 기본적으로 인맥으로 움직이는데 브로커들이 인맥을 동원하여 공사 수주를 받을 때 전문건설업체 면허가 필요함. 브로커들은 면허를 빌려서 공사를 수주하는 역할만 함.

- 이렇게 수주한 공사에서 일정한 수수료를 면허 대여료에서 떼고 나머지 금액을 시다오케 오야지에게 도급을 줌. 시다오케 오야지는 일정한 자본을 가지고 공사를 도급받아서 현장을 관리할 소장을 구함.  이때 소장을 맡을 사람이 자금력이 있으면 그 공사에 대하여 전권을 주어서 현장을 맡기게 되는데 이렇게 도급을 받은 소장을 실행소장이라고 함.

- 실행 받은 소장은 팀장을 선정해서 팀장에게 공정별로 도급을 줌. 이때 공정별 도급은 물량으로 도급을 줌.

- 이런 경우에 주로 체불은 실행소장이 자금력을 가지고 있지 않거나, 시다오케 오야지가 자금력이 없어서 현장에서 받은 기성으로만 현장을 이끌고 나가는 과정에서 약 3개월이 지나면 주로 체불이 발생함.

1-2. 발주처 - 시공사(일반건설, 종합건설) - 전문건설업체(면허업체) - 이사(부금)= 시다오케 오야지 - 실행소장 - 팀장 - 노동자  (5단계)

- 이 경우는 브로커인 이사의 역할과 시다오케 오야지의 역할을 한 사람이 하는 경우임.  이들은 공사를 수주하는 영업과 현장을 관리하는 역할을 하기 때문에 현장에서 사장으로 통칭되고 있음. 일정한 면허대여료만 전문건설업체에게 지급하고 자신이 현장을 책임지고 관리함.

- 주로 철근직종에서 보여 지는 유형

1-3. 발주처 - 시공사(일반건설, 종합건설) - 전문건설업체(면허업체) - 이사(부금)= 시다오케 오야지 - (소장)(작업관리, 현장관리) - 팀장 - 노동자  (5단계)

- 소규모 현장일 경우 발생. 내장목공과 조적, 미장 등의 직종이 이런 유형에 속함.

- 전문업체 소장이 실행을 받지 않고 나오는 경우로서 현장의 작업관리와 현장관리만 하게 되는 경우임 반장을 채용하고 반장으로 하여금 팀 관리를 하게 하는 경우.

1-4. 발주처 - 시공사(일반건설, 종합건설) - (시공외주업체) - 전문건설업체 (면허업체) - 이사(부금) - 시다오케 오야지 - (소장) - 팀장 - 노동자

-  발주처와 시공사가 같은 경우에 시공사가 시공만을 하는 외주업체를 들여와서 하는 유형으로서 특이하게 원청이 한번 더 도급을 주는 경우임.

- 이런 경우에 두 군데의 원청을 거쳐서 내려오기 때문에 전문건설업체가 부도가 나거나 전문건설업체부터 현장에 체불이 발생할 우려가 있음

- 이런 사례는 오산 양산동에 늘 푸른 건설이 있었음. 시공사인 늘푸른 건설이 소도엔지니어링이라는 외주업체에게 원청 도급을 준 사례임.  외견상으로는 늘푸른 건설이라는 업체 명으로 사업을 진행하고 있으나 실제로는 소도 엔지니어링이 모든 현장관리를 하였음. 결국 늘푸른 건설에 전문건설업체로 들어온 학성건설이라는 골조업체는 골조공사가 마무리 될 때 현장의 노동자들에게 집단적인 체불을 발생시킴.

- 물론 학성건설이 부도난 것은 현장이 끝난 다음이지만 이런 저단가로 도급을 받은 전문업체의 부도는 이미 예견된 상황이고, 업체간 하도급이 직접적인 체불의 원인임.

1-5. 미장, 방수, 조적, 타일공사

-  발주처- 원청- 하청- 부금이사 - 팀장 -  노동자 : 부금이사가 공사를 수주하고, 총 공사금액의 5% 정도를 회사에 내고, 부금이사가 공사를 관리하여 시행하고, 이익이 나면 부금이사가 가져가고, 적자가 나도 부금이사가 책임지는 형태임

- 발주처- 원청- 하청 - 팀장- 노동자 : 하청 업체의 대표이사가 공사를 수주하여, 10- 15%의 금액을 회사가 챙기고, 하도급자가 관리하여 공사를 시행하는 형태임. 그 외 이익이 나면 하도급자가 가져가고, 이익을 내지 못하면 하도급자가 책임지는 형태임

- 습식공정에서의 시공참여자는 가장 보편적으로 넒게 이용되는 도급 형태임. 1인 이상으로 구성하여 공사를 부분적으로 메터당, 세대당등으로 시공비르 결정하고 공사에 참여하는 것으로 능률급으로 부르고 있음

- 시공참여자는 단위당 공사금액이 기대수익에 맞지 않으면, 언제든지 시공금액의 재 조정을 요구할수 있고, 재 조정이 안 되면 능률급 시공을 포기하고, 제일 처음에 합의한 금약을 지불함. 시공참여자의 공사관리 감독은 전문건설업체의 현장 관리자가 하며, 공사가 원만하게 진행되도록 지원함.

2) 플랜트

2-1. 발주처(SK등) - 일반건설업- 전문건설업-- 도급 반장 - 도급 반장- 노동자

배관공사의 경우 발주처- 원청- 하청 단계를 내려오고, 하청에서 일반배관 공사와 배관 설치공사를 각각 도급 반장에게 하도급을 주고, 도급 반장이 다시 이를 1-2단계의 도급을 주어 공사를 하게 됨

2-2. 발주처- 전문건설업- 여러 개의 일반 건설업- 도급 반장- 도급 팀장- 노동자

발주처에서 전문건설업으로 직접 발주를 하고, 이를 화기 배관, 일반배관, 열 교환기등은 일반 건설업으로 도급을 두고 이를 총 도급 반장- 도급 반장- 노동자로 단계가 내려오게 됨

이 경우 타워 드럼 청소등은 전문건설업자가 직접 도급 반장에게 도급을 줌

2-3. 발주처-일반건설업-전문건설업- 모작대표- 도급 소장- 도급 반장- 노동자

발주처- 일반건설업- 전문건설업으로 내려오고, 전문건설업에서 모작 대표등 다시 3단계 정도의 하도급이 내려감

2-4. 발주처- 일반건설업- 전문건설업- 보온공사업- 도급반장- 노동자

보온공사의 경우 기계 설비 공사의 부대공사의 성격을 갖고 있음에도, 이를 별도로 보온공사업 이라는 일반 법인을 설립하여 도급을 주고 이에서 다시 도급 반장- 노동자의 단계를 내려오게 됨.

3) 건설기계 (덤프)

- 덤프의 경우는 건설공사 현장의 토사, 운반업무, 골재장에서의 골재 운반업무, 아스콘등의 운반업무, 폐기물 등의 운반업무, 발전소, 제철소 등의 슬러지 운반업무등 다양한 운반 업무를 하고 있음. 건설공사의 경우에는 건설산업기본법 적용을 받으나, 골재장, 제철소등은 관련 업종이 다르고, 관련 법규가 다른 문제가 있음.

1) 건설현장(토사)

- 건설현장의 터파기 등에서 발생한 토사를 다른 건설현장이나 사토장 등으로 운반하는 일

- 발주처 → 원청 → 하청(전문건설업체) → 업자- 00 개발- 00 건기 → 배차사무실 → 배차사무실 - >덤프운송 특수고용노동자

- 수도권 지역의 15톤의 경우에는 배차사무실을 안거치고 하청- 업자의 2단계 정도를 거치고 덤프 노동자에게 오는 경우가 많음.

- 다단계의 재하청 과정에 이른바 ‘업자’라고 하는 알선업자가 개입하는 경우도 많음. 이 업자는 거의 브로커 수준으로 물량을 따오는 역할을 하는 것임.

- 배차사무실끼리 알선이 이루어지기도 함

- 일감을 주는 (재)하청업체와 배차사무실 사이에 고정적으로 기사를 공급하는 관계가 있는 경우도 있음

2) 골재

- 건설현장이나 석산에서 나온 돌을 골재장에서 가공하여 레미콘회사나 도로공사현장에 운송

- 골재납품업체 → 중기사무실(인력관리업체) → 덤프운송 특수고용노동자

여기서 중간의 중기사무실은 사실상 골재납품업체의 인력관리부서에 불과한 경우가 있음.

- 과거에는 골재납품업체가 덤프트럭을 소유하고 기사를 고용하였으나 점차 기사에게 차량을 불하하거나 개인사업주로 전환시켜옴.

- 골재업의 대기업인 삼표의 경우 석산, 레미콘회사 등을 계열사로 거느리고 있으며 운송을 담당하는 삼표로지스틱스를 따로 두고 있음.

- 삼표로지스틱스와 덤프운송노동자와의 관계는 ① ‘도급차’ (삼표로지스틱스에 차량을 지입하고 전속됨), ② ‘불하차’ (삼표로지스틱스로부터 차량을 불하받아 운송을 함), ③ 협력업체 차주겸 기사 (삼표로지스틱스와 차주겸 기사 사이에 운송계약 체결) 등의 유형이 있음.

3) 아스콘

- 아스콘 생산업체 → 운반업체 → 다단계 하청 → 배차사무실 → 덤프운송 특수고용노동자

한밭 아스콘의 경우에는 직접 고용되어 있는 구조의 사업장임. 이전에는 한밭 아스콘에서 직접 고용되어 있었으나, 서신개발 이라는 업체가 중간 단계로 하나 더 생김.

4) 원료

- 원청(발전소, 제철소 등) → 운반업체(화물자동차 전문운송법인) → 다단계 하청 → 배차사무실 → 덤프운송 특수고용노동자

- 발전소, 제철소의 경우에는 화물 자동차 운송법인이 덤프의 운반 단계에 들어가 있음

5) 건설폐기물

- 건설폐기물 운반허가를 받은 차량만 할 수 있는데 건축물 해체시 주로 발생하고 이를 폐기물 처리공장으로 운반하는 일

- 발주처- 일반건설업- 전문건설업- 폐기물 운반업- 덤프 운송 노동자로 비교적 단계가 단순함. 이는 폐기물 처리의 경우 관련법이 엄격하여 차량관리가 필요하기 때문임

6) 발주처- 일반건설업- 운송법인- 덤프 노동자

일반건설업이 하청 전문건설업을 거치지 않고 직접 운반도급을 주는 경우도 있음

4) 레미콘, 전기

- 레미콘의 경우는 레미콘 공장에 지입차주, 용차, 직영 등의 형태로 소속되어 있음.

- 건설운송노조의 투쟁이후 몇 년전부터 레미콘 공장이 별도로 위장 도급 회사를 세워 레미콘 노동자의 투쟁을 무력화 시키고 있음

- 위장 도급 회사의 경우 기존의 레미콘 공장의 관리자가 별도 법인을 세우는 형태로 되어 있으며, 사무실도, 업무도 종전과 동일함. 그러나, 도급회사가 설립되어, 레미콘 노동자가 레미콘 공장에 노동3권 요구를 하면 직접 대상이 아니라며 교섭을 거부하고 있음

- 전기원 분과 조합원인 한전공사의 경우 한전- 지역 전기업체- 전기원 노동자의 구조를 갖고 있음. 그러나, 전기업체에서 다단계 하도급이 성행하고 있음. 그러나, 한전공사의 경우 일정 인원을 보유해야 하는 <보유인원제도> 가 있음. 이에 전기의 도급은 전기원 자격증 대여와 연계되어 있음.

5) 불법 다단계 하도급 고발, 단협 체결 투쟁

[고발사례]

- 서울건설노조 2001년, 2005년 2차에 걸쳐 다단계 하도급 고발함.

2001년 고발에는 미장, 조적 공사 불법 도급을 고발하여, 과태료 150만원의 처벌을 내림

(건산법 29조 5항 위반)

2005년 고발에는 시공참여자 계약이므로 불법 하도급에 해당되지 않는다는 회신으로 무혐의 처분

- 대구지역건설노조 2004년 4월 고발 (면허대여 공사의 경우였음). 대구 철근 파업 투쟁시

일반건설업과 전문건설업 각각 과태료 750,000원씩 받음

일반건설업: 건산법 29조 5항, 99조 4호 적용/ 시행령 32조 1항 적용 : 대구 광역시 처분

전문건설업 :건산법 시행령 89조 3항 / 하도급 미통보 업체 과태료 : 대구 달성군에서 처분

- 경기중부 건설노조 2004년 6월 고발 (승진이엔시- 아름 공조 엔지니어링)

전문건설업체는 건설산업기본법 82조로 과징금 5,50만원 처분 받음

무등록 건설업자도 처분 받음

- 울산건설플랜트 노조 파업 투쟁 시 30여건 고발

무혐의 처분이 대부분임. 1건 전문건설업체 소장과 도급반장이 각각 처벌 받음. 이는 리베이트 건이 관련되어 있었음

- 2002년 여수 파업 투쟁시 다단계 하도급 고발

시공참여자 논란 끝에 임 단협 진행 등으로 취하

[단협체결]

- 포항 건설노조의 설립과 투쟁 과정에서 불법 도급 금지가 단협으로 체결되었음. 이후 여수, 전남동부등에서 단협 체결로 도급 금지 단협으로 명문화함.

-단협으로 도급을 금지하게 되면, 기존의 도급 반장은 전문건설회사의 소속 반장, 관리자로 되게 됨. 플랜트 건설노조의 경우 반장급이 거의 조합원임. 반장 선임에 대한 것도 노조가 단협으로 체결하고 있음

- 울산2005 투쟁에서 건설 사업주들은 불법 도급에는 합의하였으나, < 근로자에게 도급을 주지 않는다> 라는 규정은 거부함. 이는 시공참여자 제도를 통한 도급은 합법이므로, 시참자 제도를 통한 도급을 지속하겠다는 것임.

- 기존에 단협이 체결되었던 여수 등에서도 노조 활동 보장을 돌파하지 못하고 있는 GS 현장의 경우에는 불법 도급이 다시 활개를 치고 있음 .

3.  직접 시공제도

- 외국의 건설산업의 경우 업역 구분이 없음. 원청- 하청 이하의 도급은 거의 없음. 최근 호주, 독일등에서 신자유주의의 영향으로 도급이 늘어나고 있음. 그럼에도 기본적으로 직접 시공비율이 50% 이상임. 하청을 주는 것은 아주 특별한 공법이나 공정등으로 되어 있음

- 일본의 경우에는 다단계 하도급이 불법 사항이 아님. 전문건설업 이하 평균 4차까지의 도급이 내려감. 그러나, 이는 양성화 되어 있음. 공사대장에는 몇 차례의 하청까지의 단계가 아예 구성표화 되어 있음

3-1.  건설공사 직접시공의무제도 개요

□ 무자격 부실업체들의 난립과 “입찰브로커”화를 방지하기 위하여 직접시공제도를 도입

ㅇ 도급금액이 30억 미만인 공사를 도급받은 건설업자는 30%이상에 상당하는 공사를 직접 시공해야 함(법 제28조의2, 시행령 제30조의2)

※ 직접시공 : 해당 공종에 자기 인력, 자재(구매 포함), 장비(임대 포함) 등을 투입하여 공사를 시공하는 것을 말함(직영시공)

- 다만, 발주자가 공사의 품질 등을 위하여 서면으로 승낙한 경우에는 직접시공하지 아니할 수 있음(시행령 제30조의2 제3항)

- 직접시공계획을 도급계약체결일로부터 30일이내 발주자에게 제출(직접시공할 공사량․공사단가 및 공사금액이 명시된 공사내역서와 예정공정표 제출)

- 직접시공계획을 미제출시 250만원 이하의 과태료 부과(법 제99조제4호) 및 직접시공의무 위반시 1년 이내 영업정지 또는 도급금액의 100분의 30에 상당하는 과징금 부과(법 제82조제2항 제1의2)

ㅇ 직접시공계획서를 제출하지 않거나, 직접시공계획에 따라 공사를 시공하지 아니한 경우 발주자는 도급계약을 해지할 수 있음(법 제28조의2 제3항)

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□ 해설자료

ㅇ직접 시공이란?

- 해당 공종에 자기 인력, 자재(구매 포함), 장비(임대 포함) 등을 투입하여 공사를 시공하는 것을 말합니다.

ㅇ 직접시공의무대상?

일반건설업자 전문건설업자 모두 대상임.

ㅇ 통보대상 공사 법위

- 2006년 1월 1일 이후 최초로 도급계약을 체결하는 건설공사로서 도급금액(장기계속공사 또는 계속비공사의 경우 총공사부기금액)이 30억원 미만인 건설공사가 직접시공의무대상공사가 되며,

- 공공공사뿐 아니라 민간공사도 모두 직접시공 의무대상공사에 해당되며, 하도급 받은 공사에 대해서는 동 규정을 적용하지 않음.

- 2005년 12월 31일 이전에 계약 체결된 30억원 이상인 공사가, 설계변경 등으로 06. 1. 1 이후 도급금액(총공사부기금액)이 30억원 미만으로 변경된 공사라도 직접시공의무 대상공사에 해당하지 아니함.

￭ 도급받은 건설공사를 하도급받은 경우에도 직접시공의무대상공사인지?

- 건설산업기본법 제29조의 규정에 의하여 하도급받은 건설공사의 경우(재하도급, 시공참여자 포함) 직접시공의무대상공사에 해당하지 아니함

￭ 전문건설업자가 시공참여자와 계약된 부분도 직접시공에 해당?

- 직접시공이라 함은 해당 공종에 자기 인력, 자재(구매 포함), 장비(임대 포함) 등을 투입하여 공사를 시공하는 것으로 직영시공을 의미하므로 시공참여자와 시공약정한 경우는 직접시공에 해당하지 아니함

- 다만, 노임대장 및 근로계약서 등을 작성 비치하고 개별근로자에게 노임을 직접지급하고, 사회보험 가입 등 직접시공(인력 직접조달)을 하였음을 객관적으로 증빙할 수 있는 자료를 갖춘 경우에는 직접시공으로 인정될 수 있음

Ⅱ. 시공참여자 제도

1. 시공참여자 제도 도입 경과

-  1996년 2월의 ‘중앙안전대책위원회’에서 1994년과 1995년에 발생한 신행주대교 및 삼풍백화점 붕괴사고 등을 계기로 부실시공 방지를 위한 제도개선의 필요성이 크게 부각. 실제 시공을 담당하는 시공참여자의 노력이 중요하다는 인식, 동 위원회에서 시공참여자에 관해 법제화하기로 논의

- 1996년 12월 30일에 건산법이 개정되었다(법률 제5230호). 시공관리대장에 건설공사에 참여한 기능공,․장비임대업자 등 시공참여자 명시하는 현장실명제 도입. 시공참여자에 대하여는 하도급의 경우와 같이 공사대금을 현금으로 지급하게 하거나 수급인이 직접 지급할 수 있도록 함

- 1997년 8월 2일에는 건산법 시행규칙(건설교통부령 제00113호)에 건설업자는 건설공사시공관리대장을 작성하여 발주자에게 통보하여야 한다는 내용과 건설시공관리대장에 기재하여야 하는 시공참여자와 그가 받을 대금도 함께 기재하여야 함을 규정

- 1999년 4월 15일의 건산법 개정(법률 제5965호)에서는 건산법에 시공참여자 정의를 신설하였다. 아울러 건설공사의 하도급제한에 관한 내용 중 시공참여자와 약정하고 시공에 참여하게 하는 경우에는 예외임을 명시. 그리고 하수급인 등의 지위와 관련 내용 중 시공참여자의 직접 통보 및 대금지급에 관해서도 명시.

- 1999년 9월 1일의 건산법 시행규칙 개정(건설교통부령 제00208호)에서는 건산법에서 유보한 ‘건설교통부령이 정하는 자’에 관한 시공참여자의 범위 규정을 신설. 이때 건설공사관리대장에 시공관리대장의 내용을 담아서 한 가지로 일원화, 시공참여자까지 통보하도록 포함

- 당시 전문건설협회도 반대 입장 이었고, 전일노련도 반대 입장 이었음

2. 시공참여자 관련 건산법 상의 규정

(1)개념의 정의

법 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

<이상 생략>

13. “시공참여자”라 함은 전문건설업자의 관리책임하에 성과급․도급․위탁 기타 명칭 여하에 불구하고 ‘전문건설업자’와 약정하고 공사의 시공에 참여하는 자로서 건설교통부령이 정하는 자를 말한다.

시행규칙 제1조의2(시공참여자의 범위) 법 제2조제13호에서 “건설교통부령이 정하는 자”라    함은 다음 각호의 1에 해당하는 자를 말한다.

1. 당해 건설공사에 사실상 참여하는 건설업종사자(건설업의 등록을 하지 아니한 자를 말    한다)․건설기계대여업자․건설기술자 및 성과급으로 고용된 건설근로자. 다만 수급인 또    는 하수급인 등이 ‘건설근로자의 고용개선 등에 관한 법률’ 제6조의 규정에 의한 고용에     관한 서류를 교부하고 건설공사에 참여하게 한 건설근로자를 제외한다.

(2)재하도급 금지의 예외제도

법 제29조(건설공사의 하도급제한) ①건설업자는 그가 도급받은 건설공사의 전부 또는 대통령령이 정하는 주요부분의 대부분을 다른 건설업자에게 하도급할 수 없다. 다만, 건설업자가 도급받은 공사를 대통령령이 정하는 바에 의하여 계획․관리 및 조정하는 경우로서 다음 각호의 1에 의하여 하도급하는 경우에는 그러하지 아니하다.(중략)

④하수급인은 그가 하도급받은 건설공사를 다른 사람에게 다시 하도급할 수 없다. 다만, 제1항제1호 및 제3항 단서의 규정에 의하여 하도급받은 일반건설업자가 그가 하도급받은 건설공사중 전문공사에 해당하는 건설공사를 전문건설업자에게 다시 하도급하는 경우와 전문건설업자인 하수급인이 하도급받은 공사의 일부를 시공참여자와 약정하고 시공에 참여하게 하는 경우에는 그러하지 아니하다.

(3)권리와 책임

법 제32조(하수급인등의 지위)

④제34조제1항 및 제35조(동조 제1항제5호를 제외한다)의 규정은 시공참여자에 대한 대금지급에 관하여 이를 준용한다. 이 경우 “발주자”는 “발주자 또는 수급인”으로, “수급인”은 “수급인 또는 하수급인”으로, “하수급인”은 “시공참여자”로 본다.

법 제34조(하도급대금의 지급등) ①수급인은 도급받은 건설공사에 대한 준공금을 받은 때에는 하도급대금을. 기성금을 받은 대에는 하수급인이 시공한 분에 상당한 금액을 각각 지급받은 날(수급인이 발주자로부터 공사대금을 어음으로 받은 때에는 그 어음만기일을 말한다)부터 15일 이내에 하수급인에게 현금으로 지급하여야 한다.

법 제35조(하도급대금의 직접지급) ①발주자는 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 하수급인이 시공한 분에 해당하는 하도급대금을 하수급인에게 직접 지급할 수 있다. 이 경우 발주자의 수급인에 대한 대금지금채무는 하수급인에게 지급한 한도안에서 소멸한 것으로 본다.

1. 발주자와 수급인간에 하도급대금을 하수급인에게 직접 지급할 수 있다는 뜻과 그 지급의 방법․절차를 명백히 하여 합의한 경우

2. 하수급인이 수급인을 상대로 그가 시공한 분에 대한 하도급대금의 지급을 명하는 확정판결을 받은 경우

3. 국가․지방자치단체 또는 정부투자기관이 발주한 건설공사가 다음 각목의 1에 해당하는 경우로서 발주자가 하수급인의 보호를 위하여 필요하다고 인정하는 경우

가. 수급인이 제34조제1항의 규정에 의한 하도급대금의 지급을 1회 이상 지체한 경우

나. 공사예정가격에 대비하여 건설교통부령이 정하는 비율에 미달하는 금액으로 도급계약을 체결한 경우

4. 수급인의 파산등으로 인하여 수급인이 하도급대금을 지급할 수 없는 명백한 사유가 있다고 발주자가 인정하는 경우

5. 수급인이 하수급인에게 정당한 사유없이 제34조제2항의 규정에 의한 하도급대금의 지급보증서를 교부하지 아니한 경우

②수급인은 제1항제3호 각목의 1에 해당하는 경우로서 하수급인에게 책임이 있는 사유로 인하여 자신이 피해를 입을 우려가 있다고 인정되는 경우에는 그 사유를 명시하여 발주자에게 하도급대금의 직접지급을 중지할 것을 요청할 수 있다.

법 제93조 (벌칙) ①건설업자, 제2조제13호의 규정에 의한 시공참여자 또는 제40조제1항의 규정에 의하여 건설현장에 배치된 건설기술자로서 건설공사의 안전에 관한 법령에 위반하여 건설공사를 시공함으로써 착공후 제28조의 규정에 의한 하자담보책임기간내에 교량·터널·철도 기타 대통령령이 정하는 시설물의 구조상 주요부분에 중대한 손괴를 야기하여 공중의 위험을 발생하게 한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.<개정 1999.4.15>

②제1항의 죄를 범하여 사람을 사상에 이르게 한 자는 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다.

3. 시공참여자 인정을 위한 요건

-건교부 유권해석 내용

(1)전문건설업자의 ‘관리책임’

[질의] 여러 공종 중 일부분을 시공참여자에게 시공하게 할 수 있는지 여부

[회신]  시공참여자는 건설업을 등록하지 아니한 자로서 전문건설업자의 관리책임하에     성과급․도급 등 명칭여하에 불구하고 전문건설업자와 약정하고 공사일부의 시공에 참여하는 자를 말하며, 구체적으로 시공참여자인지 여부는 동 규정을 토대로 시공경위와 시공참여 내용, 계약사항, 전문건설업자의 관리책임 여부 등 제반 사실관계를 고려하여 판단할 사항임(건설경제담당관실-2601, 2004.5.18)

(2)‘전문건설업자’와 약정

[질의] 전문건설업자와 약정하고 공사에 참여하던 중 하도급자의 공사포기로 일반건설업자의 관리하에 공사일부를 시공한 경우 시공참여자로 인정받을 수 있는지 여부

[회신] 일반건설업자의 관리하에서 시공하는  경우는 동법상의 시공참여자로 인정될 수 없을 것임(건경 58070-952, 2001.8.7)

[질의] 일반건설업자가 제3자와 노무계약을 체결한 것이 도급(하도급)에 해당하는 지 여부

[답변] 건설산업기본법 제29조제2항의 규정에 의거 수급인은 그가 도급받은 건설 공사중 전문공사에 해당하는 건설공사를 하도급하고자 하는 때에는 당해 전문공사를 시공할 수 있는 전문건설업자에게 하도급 하여야 하므로 일반건설업자가 동 법 시행규칙 제1조의2에 해당하는 시공참여자와 약정하고 공사를 시행한 경우는  무등록업자에게 하도급한 경우에 해당할 것임(건경 58070-2030, 1999.12.22)

(3)전문건설업자와 ‘약정’

[질의] 시공참여약정을 구두약정 방법에 의하여 가능한지 여부

[회신] 당사자간 서면계약서로 체결 하지 아니하고 구두약정한 경우에 구체적으로 시공참여자에 해당되는지 여부는 건설산업기본법 제2조제13호 및 동법 시행규칙 제1조의2, 동법 제29조의 규정을 토대로 당해 약정내용, 실제시공행위, 참여경위, 책임관계 등을 면밀히 검토하여  사실 판단해야 할 것임(건설경제담당관실-1124, 2004.3.19)

*서면계약없이 도급형식으로 시공에 참여한 팀장 등도 사실상 시공참여자로 인정하고 있음을 알 수 있음

(4)공사‘일부’의 시공에 참여

[질의] 전문건설업자가 건설업면허 없는 무자격자에게 현장참여자라 하여 도급, 성과급으로 재하도급 할 수 있는지 여부

[회신] 이 경우 약정의 범위는 하도급받은 공사의 전부 또는 주요부분의 대부분에 해당되지 아니하여야 함(겅경 58070-226,       1999.2.2)

(5)‘공사’일부의 시공에 참여

[질의] 레미콘회사와 계약하여 자신이 소유한 영업용 레미콘으로 직접 레미콘을  운반해주고 그 대가를 받은 행위가 하도급인지의 여부

[회신] “하도급”이라 함은 건설산업기본법 제2조제9호의 규정에 의거 도급받은 건설공사의 전부 또는 일부를 도급하기 위하여 수급인이 제3자와 체결하는 계약을 말함.  그러나 동법시행령 제7조 별표1 비고 제1호의 규정에 의거 건설공사용 재료의 채취 또는 그 공급업무, 기계 또는 기구의 공급업무와 단순한 노무공급업무 등은 건설공사에 포함되지 아니하므로 단순히 레미콘차량을 이용하여 레미콘운반만을 하는 경우라면 이는 동법령상의 도급이나 하도급으로 볼 수 없음(건경 58070-347, 2000.3.14)

[질의] 하수급자가 하도급받은 공종중 덤프트럭을 사용하는 토사운반 단일공종에 한하여 토공사업 면허를 구비한 사업자에게 외주를 주는 것이 건설산업기본법상의 재하도급 금지규정에 저축되는지 여부

[회신] 질의의 경우가 덤프트럭을 사용하여 단순히 토사운반만을 하는 경우라면 이는 건설공사에 해당하는 것으로 보기 어려우므로 건설산업기본법상의 재하도급  금지규정이 적용되지 아니할 것으로 생각됨(건경 58070-744, 1999.4.21)

*레미콘 및 덤프차량을 이용한 레미콘 및 토사운반 업무를 건설공사의 범위에서 제외시킴으로써 다단계 하도급을 제도적으로 조장하고 있음을 알 수 있음

(6)공사일부의 ‘시공에 참여’

[질의] 여러공종 중 일부분을 시공참여자에게 시공하게 할 수 있는지 여부

[회신] 전문건설업자가 시공참여자와 약정할 수 있는 범위는 당해 건설공사에 사실상 참여하는 건설기계대여업자, 공사용 부품제작자 외에는 원칙적으로 노무부분에 한정됨(건설경제담당관실-2061, 2004.5.18)

(7)시공참여계약의 통보

[질의] 발주자에 대해 통보하지 않은 건설기계대여업자도 시공참여자가 될 수 있는지 여부

[회신] 수급인(또는 하수급인)이 시공참여계약을 체결하고 발주자에게 동법 제29조제5항의 규정에 의한 통보를 하지 아니한 경우에는 동법 제99조제4호의 규정에 의한 과태료 부과대상이 될 것이나 동 내용을 통보하지 아니한 사실만으로 동 계약이 당연히 무효로 되는 것은 아닐 것임(건경 58070-861, 2001.7.25)

[질의] 건설산업기본법 시행규칙 제26조의규정에 의한 시공참여현황 통보의 경우 구비서류로 시공참여약정서 또는 계약서가 필요한지 여부

[회신] 건설산업기본법 제29조제5항 및 동법시행규칙 제26조제1항의 규정에 의해 수급인(또는 하수급인)이 발주자에 대해 시공참여현황을 통보하는 경우에 동 시행규칙 제24호 서식에서 별도의 구비서류는 명시되어 있지 아니하나, 발주자가 시공참여의 사실 확인 차원에서 별도의 약정서 또는 계약서 제출을 요구할 수는 있을 것으로 봄(건경 58070-782, 2001.7.7)

[질의] 시공참여자와 약정하여 공사를 시공하게 할 경우 발주처의 승인을 받아야 하는지 여부

[회신] 발주자가 품질관리상 필요하여 도급계약조건으로 사전승인을 얻도록 요구한 경우가 아니라면 건설산업기본법 시행령 제32조제1항의 규정에 의하여 30일이내에 통보만 하면 될 것임(건경 58070-112, 2000.1.25)

(8)건설업의 등록을 하지 아니한 자

[질의] 전문건설업체가 하수급한 공사의 일부를 다른 전문건설업체에 소속된 건설기술자(이사로 등재)에게 시공참여자로 약정하여 시공하게 할 수 있는지 여부

[회신] 건설산업기본법에 의한 시공참여자란 전문건설업자의 관리책임하에 전문건설업자와 약정하고 그가 도급받은 공사중 일부의 시공에 참여하는 자로서 동법시행규칙 제1조의2에 규정된 자를 말하므로, 건설업 등록을 하지 아니한 자이어야  할 것임. 따라서 위와 같은 규정내용을 고려할 때 전문건설업자(체)의 이사는 다시 개인 신분으로 시공참여계약의 당사자가 된다고 보기는 어려울 것임(건경-2908,     2004.7.15)

[질의] 건설회사의 등기부상에는 이사 등으로 등재되지 아니한 직원인 자와 시공 참여 약정하여 시공에 참여할 수 있는지 여부

[회신] 건설회사의 소속 직원인 자와 시공참여자 약정을 할 수 있는지 여부에 대하여는 해당 직원이 소속 건설업자의 행위로서 시공약정을 한 것으로 인정되는 경우라면 시공참여약정으로 인정되기는 어려울 것으로 생각됨(건설경제담당관실     -3274, 2004.8.4)

*등재이사 혹은 시다오께 오야지에 대한 하도급 자체의 위법성 판단 근거를 제공

[질의] 하수급인인 전문건설업체가 특허 등의 미보유로 동 특허기술을 보유한 다른 전문건설업자에게 다시 하도급할 수 있는지 여부

[회신] 건설산업기본법 제29조제4항의 규정에 의하여 전문건설업자인 하수급인은  그가 하도급 받은 건설공사를 다른 전문건설업자에게 다시 하도급할 수는 없으며, 이를 위반한 경우에는 동법 제82조제2항제2호의 규정에 의하여 영업정지 등을 부과 받을 수 있음(건설경제담당관실-564, 2004.2.13)

* 시공참여자 개선방안에 대해 최근 건교부는 시공참여자 제도를 폐지하는 대신 특허공법 등의 기술력을 보완할 경우에는 제한적으로 재하도급을 허용하는 방안을 추진중임. 재하도급의 제한적 허용과 관련한 해당 방안의 구체적인 내용으로서는 “특허공법 또는 신기술지정 공사를 일반적인 공사와 통합하여 하도급”받은 경우에는 “공사의 품질이나 시공능력을 높이기 위하여 발주자의 승인을 득하여 제한적으로 재하도급을 허용”하되, 다만 “무분별한 재하도급을 방지하기 위하여 특허공법 또는 신기술지정 부분의 비율이 전체 하도급공사의 일정한 비율 이내로 한정”하는 내용을 구상중에 있음

(9)사업자등록증의 구비 여부

[질의] 전문건설업 등록을 하지 아니하고 사업자등록만 하고 건설공사를 하는 업체를 시공참여자로 볼 수 있는지와 인정할 경우 약정할 수 있는 공사금액의 한도

[회신] 시공참여자의 사업자등록 및 약정금액 한도에 대하여는 건설산업기본법상 명시적으로 규정하고 있지 아니함(건경 58070-1237, 1999.7.15)

(10)성과급으로 고용된 건설근로자

[질의] 건설산업기본법 제2조제13호의 규정에 의하여 시공참여자는 형태의 명칭여하를 불구하고 건설공사에 사실상 참여여부에 따라 인정되는지 여부

[회신] 동법 시행규칙 제1조의2에 의거 비성과급으로 고용된 건설근로자인 경우나  건설근로자의 고용개선등에관한법률 제6조의 규정에 의한 고용에 관한 서류를 교부하고 건설공사에 참여하게 된 건설근로자는 제외되므로 참여내용이 그 일의 결과(완성)에 대하여 대가(성과급 개념)를 지급받는 자가 아니거나, 동법상 고용관계로 처리되어야 할 자는 제외되나 구체적인 시공참여자 여부 판단은 상기 규정, 당해 계약내용, 책임관계 등을 종합적으로 검토하여 판단해야 할 것으로 봄(건경     58070-238, 2002.2.28).

*시공참여자의 범위에 관한 건설산업기본법 시행규칙 제1조의2에 규정되어 있는 건설업 종사자란 그 일의 결과(완성)에 대하여 대가(성과급 개념)을 지급받는 자로서 도급계약에 준하는 것으로 단순한 일당직 보수를 받는 건설근로자는 제외된다는 것이 건설교통부의 입장임(건설교통부, ‘시공참여자 및 재하도급 제도 개선’, 2006.3)

(11)건설기계대여업자

[질의] 건설기계대여업자가 건설기계를 대여하여 동 건설기계가 공사현장에 사실상 참여하여 시공한 사실만 있으면 그 참여형태에 불구하고 건설산업기본법상의  시공참여자로 인정되는지 여부

[회신] 상기 건설기계대여업자가 단순히 건설기계를 이용하려는 제3자에게 동 기계를 대여만 한 경우(즉, 기간경과로 임대료를 받는 경우 등)에는, 그 계약내용이 임대차이므로 시공참여자로 인정이 곤란할 것이며, 그 일의 결과(완성)에 대하여  대가(성과급 개념)를 지급받는 경우로서 도급계약에 준하는 것이라면 시공참여자로 인정이 가능할 것임(건경 58070-612, 2002.5.31)

[질의] 건설기계대여업자(기사포함)가 시공참여자인지 여부

[회신] 시공참여자의 참여형태가 전문건설업자로부터 일정한 과업(일정한 기간내  몇미터 깊이 및 높이로 굴착 등)을 위탁받아 그 완성의 대가로 성과급을 지급받는 경우와 같은 것이어야 하며, 단순히 기계(기사 포함)를 대여해 준 대가로서 사용료를 지급하는 단순한 임대차계약은 포함되지 아니할 것임(건경 58070-861,        2001.7.25).

* 이에 따르면 성과급이 아닌 월정액 형태의 타워 임대차계약의 성격은 단순 임대차에 불과하므로 다단계 구조가 용인될 여지 있음

3. 시공참여자의 법적 지위에 관한 법원 및 노동부의 판단

3-1. 개념의 정의

근로기준법 제14조(근로자의 정의) 이 법에서 “근로자”라 함은 직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말한다.

법 제15조(사용자의 정의) 이 법에서 “사용자”라 함은 사업주 또는 사업경영담당자 기타 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 말한다.

< 시공참여자에 대한 제반 법적 지위>

제도 및 법령	십장의 법적 지위	판단근거	비고
민 법	노무도급을 받은 중간관리자	건설회사의 십장에 대한 실질적인 지휘관계 인정	판례
조세법	사업주 불인정	사업자 등록 부재	관행
근로기준법	․근로자 : 중간관리자 또는 도급근로자 ․사용자	․건설회사의 십장에 대한 실질적인 지휘관계 인정 ․경영적 요소 보유 인정	․판례, 중노위 판결 ․행정해석
산업안전보건법	중간관리자	중대재해 발생시 건설회사에 책임 귀속	관행
임금채권보장법	사용자	임금체불시 십장에게 책임	관행
산재보험법	․근로자 ․사용자	․노임부분만 하도급 ․경영적 요소 보유 인정	행정해석
고용보험법	근로자	피보험자격신고의무, 보험료납부의 주체는 건설회사	관행
건강보험법	근로자	피보험자격신고의무, 보험료납부의 주체는 건설회사	관행
국민연금법	근로자	피보험자격신고의무, 보험료납부의 주체는 건설회사	관행
건설근로자의고용개선등에관한법률	근로자	면허, 허가, 등록 미보유	관행

3-2. 근로자성 인정의 일반원칙 : ‘사용종속성’의 존재

(1)법원의 태도

“근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 형식에 관계없이 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것인데, 이를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 업무수행에 있어서도 사용자로부터 구체적이고  직접적인 지휘․감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 비품․원자재․작업도구 등의 소유관계, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제․사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다.”

「대법원 1994.12.9 선고, 94다22859 판결」

(2)노동부 행정해석의 태도

근로기준법상 근로자라 함은 계약의 형식에 관계없이 사업 또는 사업장에서 종속적인 관계하에 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말하며, 이때 종속적인 관계가 있는지에 관하여는

① 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지는지 여부

② 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부

③ 사용자에 의해 근무시간과 장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부

④ 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무

⑤ 비품·원자재, 작업도구 등의 소유관계

⑥ 보수가 근로자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부

⑦ 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부

⑧ 근로소득세의 유무와 정도

⑨ 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도

⑩ 사회보장제도 등 다른 법령에 의해 근로자 지위를 인정해야 하는지 여부

⑪ 기타 양당사자의 경제·사회적 조건 등 당사자 사이의 관계 전반에 나타나는  사정 등을 종합적으로 고려하여야 함

「2002.5.21, 근기 68207-1980」

3-3. 시공참여자(‘십장’, ‘오야지’)를 사용자로 인정한 사례

(1)사용자성 인정근거

○전문건설업체와 근로계약이 아닌 도급계약(시공참여계약)을 체결한다는 점

○시공참여자 소속 노동자의 채용․해고 및 임금을 독자적으로 결정한다는 점

○전문건설업체로부터 매월 기성율에 따른 도급금액을 직접 수령한다는 점

○지급받은 계약금액으로 소속 노동자의 노임을 직접 지급하고 남은 금액은 이윤을 취득하거나 손실을 부담하는 등 손익의 귀속주체가 된다는 점

(2)사용자성 인정사례

● 도급인이 수급인의 공사에 대하여 감리적인 감독을 함에 지나지 않을 때에는   양자의 관계를 사용자 및 피용자의 관계로 볼 수 없다(대법원 1983.11.22 선고,       83다카1153 판결)

“사용자 및 피용자 관계인정의 기초가 되는 도급인의 수급인에 대한 지휘감독은  건설공사의 경우에는 현장에서 구체적인 공사의 운영 및 시행을 직접 지시, 지도하고 감시, 독려함으로써 시공자체를 관리함을 말하며, 단순히 공사의 운영 및 시공의 정도가 설계도 또는 시방서대로 시행되고 있는가를 확인하여 공정을 감독하는 데에 불과한 이른바 감리는 여기에 해당하지 않는다고 할 것이므로 도급인이 수급인의 공사에 대하여 감리적인 감독을 함에 지나지 않을 때에는 양자의 관계를 사용자 및 피용자의 관계와 같이 볼수 없는 것이다...그러나 하도급인인 피고     가 하수급인인 소외 손진규 또는 재하수급인인 정영환에 대하여 행한 감독이 원 심판시 표현과 같이 피고의 현장대리인으로 하여금 공사의 공정을 조정하고 공사 내용이 시방서대로 잘 되고 있는가를 점검하는 정도의 것이었다면 이는 앞에서  설시한 바와 같이 공정을 감독하는 이른바 감리에 불과하고 구체적인 공사의 운영과 시행을 직접 지휘감독한 것이라고는 볼 수 없으므로, 피고에 대하여 사용자 책임을 인정한 원심판결은 도급 또는 하도급 관계에 있어서의 사용자 책임에 관한 법리를 오해한 것이거나 아니면 이 사건 하도급에 있어서의 지휘감독 관계를     분명하게 밝히지 아니한 채 사용자 책임을 인정한 심리미진 또는 이유불비의 위법을 저지른 것이라고 하겠다."

● 주로 경영주의 작업장에서 작업을 하지만 그의 지휘감독을 받지 않고 독자적으로 제품을 완성하여 작업량에 따라 보수를 받는 자는 근로자가 아니라 도급계약의 수급인의 지휘에 있다(대법원 1984.12.26 선고, 84도2534 판결)

“갑”이 “을” 경영의 공장에서 작업을 하여 왔으나 그 기간동안에도 공장의 작업이 없으면 다른 공장에 가서 “을” 경영의 공장에서와 같은 방식으로 작업하기로  하였으며 “을”의 공장에서 작업을 할 때에는 “을”의 지시감독을 받지 아니하고  독자적으로 제품을 완성하여 그 작업량에 따른 보수를 지급받았다면, 위 “갑”은  “을”에 대하여 사용종속관계에 있는 근로기준법상의 근로자가 아니라 단순한  도급계약의 수급인의 지위에 있다할 것이다.

● 하도급 공사를 직접 진행하는 건설현장 오야지는 근로자로 보기 어렵다          (2002.5.21, 근기 68207-1980)

[질의] (A)는 철골 및 철근공으로 다년간 경험이 있었는 바 소규모 주택을 건설하는 회사(B)에 작업반장(일명 오야지)으로 회사대표 (B-1)와 구두약정하고 평소 다른 현장에서도 같이 일했던 동료 철근공들을 데려와서 함께 일함. 작업지시는 회사대표(B-1) 포함하여 현장 책임자인(C)로부터 직접적으로 지휘를 받았으며 일의 대가인 노임은 식대와 장비사용료를 포함하여 현장책임자인 C로부터 지급 받음.     회사(B)는 현장책임자(C)에게 공사와 관련하여 5,700만원을 지급하고 A는 C로부터 자신과 동료들의 노임을 일한 일수와 일당으로 산출한 노임액에 근처 음식점에 외상으로 하였던 식대와 장비사용료를 합하여 1,300만원을 지급 받음. 이때 A 는 근로기준법상의 근로자에 해당되는가

[회시] 귀 질의내용만으로는 구체적 사실관계를 확인할 수 없어 정확한 판단이   곤란하나 귀 질의의 ‘오야지’가 건설현장에서 공사의 일부분을 하도급 받은 건설업자로서 하도급 공사를 진행하기 위하여 ‘오야지’가 직접 근로자를 채용하고 임금 등 근로조건을 결정하였다면 달리 볼 사정이 없는 한 원칙적으로 근로기준법상 근로자로 보기 어렵다고 사료됨

● 재하수급을 받은 작업팀의 구성원은 하수급인과의 관계에 있어서 근로기준법상 근로자로 보기는 어렵다 ( 2003.02.05, 근기 68207-146 )

[질 의] 원청업체인 "갑"이 아파트 건축의 일부 분야를 하청업체인 "을"에게 1차 하도급을 주고, "을"은 일부 분야를 작업팀에게 도급을 주기도 하고, 개인하청업자 "병"에게 다시 하도급을 주어 병이 작업팀에게 다시 하도급을 주기도 함.

"을" 및 "병"으로부터 도급을 받는 작업팀(작업 그룹)은 보통 5∼7명으로 구성되며  세부 분야별(슬라부, 계단. 측벽, 거푸집 해체 등)로 도급 받은 작업을 하는데, 정해진 전체 작업물량에 대하여 평당 금액(20,000원∼50,000원)으로 미리 계산된 총 공사금액을 지급 받아 각자가 근로일수, 숙련도 등에 따라 내부적으로 정한 기준으로 분배함.

이러한 작업 팀의 집단 노임도급 및 분배형태도 근로로 보아야 하며, 이 팀 구성원들이 받아야 하는 금품도 체불임금으로 보고 보호해야 하는지

[회 시] 귀 질의내용만으로는 구체적 사실관계를 알 수 없어 정확한 답변은 곤란 하나, 귀 질의내용만으로 볼 때, 귀 질의의 작업팀(작업그룹)이 건설현장에서 하수급인("을" 또는 "병")으로부터 공사의 일부를 재하도급 받아 업무를 수행함에 있어  하수급인의 구체적인 지휘·감독을 받지 아니하고, 작업팀 구성원의 임금 등 근로조건에 관해서도 하수급인이 직접 결정하지 않고 작업팀 구성원끼리 자체적으로 숙련도, 근무일수 등에 따라 결정(분배)하였다고 한다면 달리 볼 사정이 없는 한, 동 작업팀의 구성원은 하수급인과의 관계에 있어서 근로기준법상 근로자로 보기는 어렵다고 사료됨.

● 자기 계산하에 잉여금을 자기이윤으로 취득하는 자를 사업주로 보아 요양신청서를 반려한 사례(2002.6.4, 근로복지공단서부지사 보상 6602-70556)

“귀하는 **시설공사현장에서 조적을 위한 벽돌 운반작업을 하던중 부상을 입은 사실은 인정되나, 귀하의 경우 위 공사현장에서 조적에 관한 현장총괄업무를 하면서, 독자적인 자기책임하에 근로자의 임면권 및 임금결정권, 임금지불의무를 가지고 자기계산하에 나머지 잉여금을 자기이윤으로 취득하는 사실 등에 비추어 귀하는 산업재해보상보험법에 의한 근로자가 아닌 독자적인 사업주에 해당된다 할  것이므로 귀하께서 제출한 요양신청서를 반려합니다.”

● 근로자를 채용하여 임금을 지급하는 독립십장은 국민연금 가입주체인 사용자에 해당한다(2006.1.19, 보건복지부 연금정책팀)

“민원내용과 같이 하수급인이 독립십장에게 하도급을 주고, 독립십장이 공사대금을 받아 근로자를 채용하여 임금을 지급하고 작업에 대한 지휘를 하였다면, 사업자등록 여부와 관계없이 독립십장이 사용자가 되어 고용 근로자의 일정부분의 보험료를 부담하여야 합니다.”

3-4. 시공참여자를 노동자로 인정한 사례 및 판단의 구체적 근거

(1)특정한 노무제공만을 계약의 목적으로 삼고 있는 경우

“근로기준법 제14조가 근로자라 함은 직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말한다고 규정하고 있으므로 비록 도급계약의 형식을 빌렸다 하더라도 그 계약내용이 사용자와의 사이에 사용종속관계를 유지하면서 도급인의 사업 또는 사업장에 특정한 노무제공만을 그 목적으로 하고 있고 그 노무제공에 대하여 능률금 내지 성과금을 지급받기로 하는 것이라면 이에 따라 노무를 제공한 자는 위 법에서 말하는 근로자에 해당한다 할 것이다.”

「대법원 1987.5.26 선고, 87도604 판결」

(2)작업에 필요한 자재 및 장비를 전문건설업체에서 제공하는 경우

석제품 제조업체에서 도급형태로 근로계약을 체결하고 그 계약에 의거 작업형편상 일정인원이 1개조가 되어 근로를 제공한 자들에 대하여 일괄적으로 보수를 지급하였더라도 이는 기업의 노무관리 편의상 일괄 지급한 것으로 사료되는 바, 이는 근로기준법상 도급근로자에 해당되므로 형식상으로는 도급의 형태를 취하였다고 하나 그 실체에 있어서 도급공들이 회사에서 제공하는 장비 및 자재를 가지고  회사에서 제공하는 장소에서 근로를 제공하였다면 그 수급인은 도급근로자로서 근로기준법의 적용을 받는 근로자이므로 퇴직금을 지급하여야 함.

「1988.2.19, 근기 01254-2731」

(3)건설업체로부터 직접 작업지휘․감독을 받는 경우

“피고 **건설은 같은 **기업으로부터 이 사건 예열실 철골공사를 하도급받은 소외  정**에게 위 철골공사의 노무제공에 관하여 톤당 금 3,000원씩 쳐서 노무도급의  형식으로 하도급을 주었다는 것이고, 한편 위 노무도급에 관하여는 피고 **건설이 공사에 필요한 여러 가지 자재, 공구 및 부속 등을 제공하여 수시로 공사장에서 위 소외인 및 인부들을 직접 지시감독하여 공사를 시공하였다는 것이니 사실관계와 이와 같다면 비록 그 형식은 도급계약이라 하더라도 실질적으로는 위 소위인이나 용접공인 소외 양**는 모두 피고 **건설의 지휘감독을 받는 피용자의 관계에  있었다고 보아 마땅하다 할 것이다.”

「대법원 1978,1.17 선고, 77다1239 판결」

(4)근로시간 및 장소에 대해 구속을 받는 경우

도급계약의 형식을 갖추고 있다 하더라도 동 계약의 주된 내용이 수급인에 대하여 특정한 노무제공을 목적으로 하고 있으며 수급인과 도급인 사이에 사용종속관계가 인정된다면 근로기준법상 도급근로자에 해당될 것임. 일반적으로 계약이나   관행상 사용자의 지배하에 있는 일정한 장소에서 작업을 하고 있고 근로시간에  대해 구속을 받으며 업무의 질 또는 업무의 양과 관련하여 지휘명령을 받고 수급인이 이러한 지휘명령을 거부할 경우 불이익을 받게 된다면 사용종속관계에 있다 고 봄

「1990.10.18, 근기 01254-14526」

(5)건설현장에서 팀원들과 같이 노무를 제공하는 경우

“피재자는 월드건설(주)에서 시공하는 현장의 하도급업체인 혜진건설(주)와 견출  공사부분에 대하여 64,000,000원에 재하도급 계약을 체결한 십장인바, 공사계약서상에서 혜진건설(주)로부터 시멘트, 모래 등을 지원받기로 계약되어 있으며, 견출공 식대 등은 상기 공사금액에서 공제하고 매 기성회차가 종료되는 시점에서 재해자가 소속 근로자들의 인건비 명목으로 공사금액을 지급받았으며, 작업지시 및 근로시간 통제여부에 관해서도 재해자가 소속팀원과 같이 견출작업을 하였음이 확인되는바, 재해자는 재하도급 계약을 체결하였으나, 실제 노임부분만 하도급받은 것으로 확인됨에 따라 근로자에 해당되므로 업무상재해 대상이 됩니다.”

「2003.2.13, 근로복지공단남부지사 보상 6607-14671」

(6)산재보험 등의 보험가입책임을 업체에서 부담하는 경우

“원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거를 종합하여 원고는 피고회사로부터  피고회사 시공의 지하철공사중 철골공사부분을 하도급 받은 소외 김의랑에게 고용되어 1980.2. 초경부터 위 공사장에서 철골공으로 근무하다가 이 사건 사고로 인한 부상으로 같은 직업에 더이상 종사할 수 없게 되어 1981.12.30 퇴직한 사실 및 한편 피고회사는 원고에 대한 사업주로서 원고를 산업재해보험에 가입시키고, 원고에게 일당의 형식으로 매월 2회씩 계속적으로 임금을 지급하여 왔으며, 위 공사에 필요한 제반장비 및 시설을 제공함은 물론, 위 김의랑을 통하여 작업을      지휘 감독하여 온 사실을 인정한 다음, 이와 같은 경우 비록 피고회사와 원고사이에 도급업자인 위 김의랑이 개재되어 있다 하더라도 원고는 실질적으로 피고회사와 고용계약을 맺은 것으로서 그들간에 종속적, 계속적으로 근로자, 사용자의  관계에 있는 것으로 보아 마땅하고, 그 결과 피고회사는 원고의 사용자로서 원고에 대하여 근로기준법상의 퇴직금 지급채무를 부담한다고 인정하였다. 원심판결을 기록에 의하여 살펴보면 원심의 사실 인정 과정에 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있음을 찾아 볼 수 없다...”

「대법원 1986.8.19 선고, 83다카657 판결」

(7)도급금액의 대부분이 인건비에 해당하는 경우

“이 사건 신청인은 구조물공사에 대하여 황운화에게 하도급 주었을 뿐이고 하도급업자 황운화가 피신청인들을 채용하고 노무관리를 한 것으로 신청인은 피신청인들의 사용자가 아니라고 주장하는 바, 이에 대하여 판단한다...신청인과 황운화 사이에 도급계약한 금액의 99% 이상이 인건비에 해당한다는 신청인의 대리인 홍태영의 진술로 보아 이는 신청인이 자연인 황운화에게 노무도급을 주어 인사노무 관리에 대한 지휘감독의 책임을 부여한 것으로 볼 수 있는데 이 경우 자연인 황운화는 근로자에 관한 사항에 대하여 사용자인 신청인을 위하여 행위하는 자로서     종국적으로는 신청인에게 사용자 책임이 있다고 할 것이다. 또한, 신청인이 피신 청인들의 임금을 지급함에 있어 갑종근로소득세와 주민세를 공제하고 지급한 점 이나 피신청인들의 출근카드를 관리한 점을 보더라도 피신청인들의 사용자가 아니라는 신청인의 주장은 인정할 수 없다.”

「2001.5.10, 중노위 2001부해40」

(8)업체의 중간관리자 지위에 있다고 인정한 경우

“피고인은 현장소장으로 임명되어 자신의 책임하에 이 사건 피해자들을 선발, 고용하고 작업을 지휘․감독하면서 위 회사로부터 임금명목의 돈을 지급받아 이를 피해자들에게 지급하는 업무를 행하여 왔다면 피고인은 위 피해자들에 대한 관계에 있어서는 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자에 해당 한다고 봄이 상당하다.”

「대법원 1983.11.8 선고, 83도2505」

[질의] 갑(○○중공업주식회사대표)와 을(이××)간에 도급계약을 체결할 당시 갑은 전종업원을 해고하고 해고수당 및 퇴직금 해당자에게 퇴직금을 지불한 후 갑은 생산에 필요한 모든 자재 및 장비를 을에게 제출하고 종업원에 대한 제반관리를 제법규에 의거, 을과 공동으로 행하며 종업원의 귀색사유로 동 종업원을 해고 할 시는 갑과 협의에 의하여 생산에 필요한 제작비(급료)는 매월 10일 이내에 을에게 결산지급하며 을은 도급액을 종업워들의 일당에 의거, 지급하고 남은 것은 도급이윤으로 하고 부족한 것은 도급적자로 을이 부담하였을 경우 종업원에 대한     근로기준법상 사용자는 갑이 되는지 갑, 을이 공동으로 되는지 을만이 되는지의  여부.

[회시] 갑이 전종업원을 해고한 다음에 자연인 을과 도급계약을 체결한 것으로 사료되나 계약내용이 갑이 을에게 소위 노무도급을 주어 인사노무관리급 등에 대한 지휘, 명령, 감독의 책임권한을 부여한 것으로 보아 근로기준법 제15조에 의하여 갑은 사업주, 을은 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주인 갑을 위하여 행위하는 자에 해당 제수당 및 퇴직금 지급의무를 종국적으로 갑에게 있다고 봄.

「1972.4, 근기 1455-4078」

4. 노동위원회의 결정례를 통해 살펴본 시공참여자의 법적 지위

-지역건설노조의 사례를 중심으로

4-1. 경기도건설노조 조합원 해고사건(2004.12.31, 경기지노위 2004부해515)

(1)사건의 요지

전문건설업체인 태흥건설(주)이 시공을 맡고 있는 경기도 하남시 문화예술회관 신축공사 현장에서 태흥건설(주)과 ‘시공참여 약정’을 체결한 최근용 팀장에 소속되어 2004.7.29부터 근무한 경기도건설노조 조합원 철근공 송기옥 등 신청인 9명이 작업물량 감소로 인한 인원감축을 이유로 2004.9.24 해고된 사건임

(2)결정내용의 요지

신청인들을 시공참여자인 최근용이 고용한 것이라는 태흥건설(주)의 주장에 대하여 경기지노위는 다음과 같은 이유를 근거로 최근용을 독립된 사업주로 볼 수는 없으며, 태흥건설(주)이 신청인들의 사용자라고 판단하였음

●판단의 근거

○산재 및 고용보험료를 피신청인 회사가 납부한 점

○신규채용자 안전서약서에 신청인들의 소속업체가 피신청인 회사로 기재된 점

○피신청인이 신청인들에게 안전모, 안전화 등 안전장구를 제공한 점

○피신청인이 신청인들의 출․퇴근 현황을 매일 체크하는 등 출퇴근 관리를 해온 점

○도급받은 공사를 피신청인이 최근용 및 작업반장들에게 지시하여 작업을 수행한 점

○원청업체인 (주)한진중공업과 피신청인 회사가 체결한 건설공사 하도급 계약서상 에서 제3자에 대한 재하도급을 금지하고 있는 점

○피신청인이 시공참여자 최근용에게 지급한 금품에는 작업인부들의 임금 외 재료비 등의 다른 비용이 포함되어 있지 않은 점

○피신청인이 제시한 출력일보상에 최근용의 직종은 콘크리트공이고 신청인들이 최근용을 총 반장이라고 불렀던 점

이후 태흥건설(주)이 이와같은 지노위의 결정내용에 불복하여 제기한 재심신청에 대해서도 중앙노동위원회는 초심의 결정내용을 수정없이 그대로 인용하여 부당해고를 인정하였음(2005.6.8, 중노위 2005부해33)

4-2. 인천지역건설노조 조합원 해고사건

(1)감로건설(주) 해고사건(2005.7.8, 인천지노위 2005부해128)

①사건의 요지

전문건설업체인 감로건설(주)이 시공을 담당하는 인천 구월동 주공아파트 재건축현장에서 해당 업체와 ‘공사이행약정서’(시공참여약정서)를 작성한 박장순 팀장에 소속되어 2005.3.3부터 근무한 인천지역건설노조 조합원 형틀목수 김원근이 당시 공사현장의 건설폐기물 관리실태 및 노무관리 실태 등 회사측의 비위행위에 대해 민원을 제기하자 명예훼손 등을 이유로 2005.4.20 해고된 사건임

②결정내용의 요지

시공참여자인 박장순과 공사이행약정서를 작성하고 그의 책임하에 공사 및 신청인들에 대한 구체적인 노무관리가 이루어져 신청인들과는 사용종속관계가 없다는 피신청인 회사의 주장에 대하여, 인천지노위는 다음과 같은 이유로 피신청인 회사는 박장순에게 노무도급을 주어 인사노무관리에 대한 지휘감독의 책임을 부여하였을 뿐이며, 따라서 박장순은 신청인을 포함한 소속 근로자에 대한 제반 사항에 관하여 사용자인 피신청인 회사를 위하여 행위하는 자로서 종국적으로는 피신청인 회사에게 사용자 책임이 있다고 판단하였음

●판단의 근거

○신청인의 근로계약서상 사용자란에 피신청인 회사가 기재되어 있는 점(“현장대리인 박장순”)

○피신청인 회사가 시공참여자 박장순을 피보증인으로 하여 신원보증보험에 가입한 점

○안전준수서약서상에 신청인이 피신청인 회사의 소속으로 기재된 점

○신청인이 근무도중 무단결근으로 인하여 작성한 각서의 수령자가 피신청인 회사로 되어있는 점

○피신청인 회사가 신청인의 안전모, 안전화 등의 안전보호구를 지급한 점

○공사출력일보상 박장순의 직종이 현장소장으로 기재되어 있는 점

○고용보험내역서상 박장순이 피신청인 회사 소속 근로자로 등록되어 있는 점

○공사이행약정서상 공사에 필요한 주자재는 피신청인 1이 공급하기로 약정한 점

○박장순이 심문회의에서 자신의 작업공정 등에 대해서 피신청인 회사로부터 구체적으로 지휘감독을 받고 있으며, 도급액의 대부분은 인건비이고 자신은 노무도급을 받은 것에 불과하다고 진술한 점

(2)장산건설(주) 해고사건(2006.3.10, 인천지노위 2005부해339)

①사건의 요지

전문건설업체인 장산건설(주)이 시공을 담당하는 인천 송도 웰카운티 현장에서 해당 업체와 구두로 도급형식의 계약(시공참여계약)을 맺은 인천지역건설노조 조합원 장득수 팀장 및 6명의 형틀목수가 팀장에 대해 모든 사용자 책임을 부담케하는 것을 주 내용으로 하는 회사측의 시공참여계약 체결요구를 거부했다는 이유로 2005.12.6 집단 해고된 사건임

②결정내용의 요지

시공참여계약을 체결한 신청인 장득수 팀장은 건설산업기본법상 시공참여자로서 사용자적 지위에 있다 할 것이며, 나머지 근로자들을 자기책임하에 채용하여 해당 근로자에 대한 임금을 지급하고 제반의 근로조건에 대한 결정권한을 가지는 자로서 독립된 사업주에 해당한다는 피신청인 장산건설(주)의 주장에 대하여, 인천지노위는 다음과 같은 이유로 피신청인 회사의 사용자적 지위를 인정하고 신청인 장득수는 팀장이라는 명목하에 근로자들을 모집하고 출․퇴근을 점검하는 등 장산건설의 노무관리 편의를 제공한 자에 불과하다고 판단하였음

●판단의 근거

○장득수 팀장을 포함한 신청인들은 공사진척에 따라 지급되는 기성금 등을 균등하게 나눠갖는 속칭 ‘모작’이라는 근로형태를 취해 장득수 개인을 공사에 대한 손익의 귀속 주체로 인정할 수는 없다는 점

○장득수 팀장은 다른 근로자들과 출․퇴근을 같이 하고, 동일한 장소에서 같은  업무를 해온 점

○근로기간 동안 주요 장비와 자재는 피신청인 회사에서 지급한 점

○주요 작업공정에서도 장산건설 현장소장으로부터 구체적 지휘․감독을 받아 업무에 있어 자율성과 독립성이 존재하지 않았음을 부인할 수 없는 점

○장득수 팀장은 피신청인 회사에서 지정한 장소에서만 부여된 업무를 수행한 점

○평당 45,000원이라는 도급단가의 전액이 인건비에 해당하는 점

○신청인들의 채용시 건강진단표상 소속 회사가 피신청인 회사로 기재된 점

○안전모, 안전화 등 안전보호구 일체를 피신청인 회사에서 지급한 점

○신규채용자 면접 및 교육부에 신청인들의 소속이 피신청인 회사로 기재된 점

○공사출력일보상에 신청인들의 소속이 피신청인 회사로 기재된 점

○장득수 팀장과 피신청인 회사간에 시공참여계약서 등 공사에 관한 어떠한 서면계약도 체결되지 않은 점

한편 인천지노위는 장산건설(주)이 △신청인들을 직접 채용하지 않았고 △이들과 임금 등 구체적인 근로조건을 약정한 사실도 없으며 △신청인들의 업무에 대한 대체성이 인정되는 등 일부 사용종속관계가 부인되는 요소 역시 존재한다고 보았으나 장산건설(주)의 사용자성을 뒤바꿀만한 결정적인 정황으로 이를 인정하지는 않음

4-3. 포항지역건설노조 조합원 해고사건(2005.10.5, 경북지노위 2005부노27, 2005부해179)

(1)사건의 요지

전문건설업체인 범한산업(주)이 시공을 담당하는 포항지역 포스코 현장에서 해당 업체와 ‘시공참여 용역계약’을 체결한 권희영 소장 및 포항지역건설노조 보온분회 조합원인 권일영 등 신청인 5명을 당시 보온분회 결성을 위해 주도적으로 활동해왔다는 점을 이유로 2005.6.27 해고한 사건임

(2)결정내용의 요지

피신청인 범한산업(주)과 매년 서면으로 근로계약을 체결하고 피신청인을 대리한 현장소장 권희영의 지시에 따라 일을 해왔으므로 피신청인 회사가 사용자라는 신청인들의 주장에 대하여, 경북지노위는 다음과 같은 이유로 신청인들을 피신청인 소속 근로자로 볼 수 없다고 판단하였음

●판단의 근거

○피신청인 회사가 권희영과 서면으로 시공참여 용역계약을 체결한 점

○권희영이 신청인들에 대한 채용 및 임금을 독자적으로 결정한 점

○권희영이 신청인들을 직접 지휘․감독하였으며, 일의 양에 따라 신청인들외 2-3 명을 추가로 더 고용하기도 한 점

○피신청인 회사는 신청인들에 대한 근로자명부를 보유하고 있지 않은 점

한편 포항지노위는 범한산업(주)이 신청인들과 서면으로 직접 근로계약을 체결하고 자신의 소속으로 고용보험 및 국민연금을 가입하는 등 회사 소속 근로자임이 인정되는 부분 역시 존재함을 인정하고 있으나, 종국적으로는 신청인들과의 근로계약의 체결이 포스코 현장 출입증 발급을 위한 형식에 지나지 않는 것으로 봄. 현재 이 사건은 중노위에 계류중임

5. 시공참여자의 법적 지위 판단기준의 제 경향에 관한 검토

시공참여계약이든 도급계약의 형식이든 근로자성 인정을 위한 핵심적인 판단기준은 ‘사용종속성’의 존재여부임. 판례 및 행정해석상의 사용종속성 판단을 위한 요소들은 다양하게 규정되고 있으며 기본적으로는 이들 제 요소들을 종합적으로 고려한 바탕위에서 근로자성을 판단하는 것을 원칙으로 삼고 있음.

그러나 사용종속성 판단을 위해 판례 등이 들고 있는 요소들은 예컨대 ‘업무수행상의 구체적․개별적 지휘감독 여부’, ‘근무시간과 근무장소의 지정 및 구속 여부’, ‘원자재나 작업도구 등의 소유관계’와 같은 실질적인 부분과 ‘기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부’, ‘근로소득세의 원천징수 여부’ 등과 같은 형식적인 부분으로 나눠어져 있는 것이 현실임(물론 산업 및 업무의 특성에 따라 이같은 구분기준은 달라질 수 있음).

근로자성 여부의 판단을 위한 이들 요소들의 종합적 고려시 특히 중요한 부분은, 엄밀한 의미에서 본다면 사용종속성의 실질적인 구성요소이며, ‘업무수행상의 구체적 지휘감독의 유무’야말로 그 핵심적 요소라 아니할 수 없음. 그러나 업무수행과정에서의 지휘감독의 징표를 판단하게끔 하는 명확한 기준 설정의 어려움으로 인해, 법해석의 현실에서는 사용종속관계의 형식적인 판단기준을 중요시하게 되는 경향이 존재함.

‘근로계약서상의 당사자 표기’, ‘고용보험내역상의 소속’, ‘공사출력일보상의 소속’ 등 형식적인 판단기준을 근로자성 인정의 주된 징표로 손쉽게 인정하는 순간, 이같은 사실을 악용한 건설업체의 편법적 노무관리가 더욱 기승을 부리게 될 것임을 쉽게 예측해볼 수 있으며, 관련 문제에 대한 법해석상의 끊임없는 논란이 제기될 가능성도 부정할 수 없음.

이에 대해서는 ‘주요 장비 및 자재의 소유 유무’ 등의 실질적 사용종속성 판단요소를 근로자성 인정에 있어서의 핵심 개념으로 규정하거나 혹은 ‘구조적 종속성’ 개념의 도입, 즉 △시공참여자가 자신의 사업적 처분권한에 의해 작업수행을 결정하는 것이 아니라 건설업체의 작업조직․작업흐름에 맞추어 노동력을 제공하는 경우 △도급계약의 형식을 취하고 있어도 작업의 결과와는 상관없이 사용사업주가 일방적으로 노무도급계약을 해지할 수 있는 권한을 가지고 있는 경우 △시공참여자 소속의 근로자에 대해 교체․징계 등을 요구․관철시킬 수 있는 권한을 가지고 있는 경우 등을 이른바 ‘구조적 종속성’의 징표로 보아 이 경우 도급인인 전문건설업체 등에게 사용자책임을 부과하는 방향으로 법해석이 이루어짐이 바람직함은 물론이지만, 장기적으로는 시공참여자제도 자체를 폐지하거나 혹은 시공참여자의 법적 지위를 성과급제 근로자로 직접 명시하는 것이 법해석상의 혼란을 방지하고 건설근로자의 보호취지에도 부합할 것으로 생각됨.

6. 시공참여자 제도 관련 투쟁

6-1. 경기중부 건설노조의 직영화 투쟁

- 동양동 주공 현장투쟁에서 조합원 일부에게 도급 노동을 거부하고 직영화 투쟁을 전개하여 쟁취하였으나, 지속적인 활동을 전개하지는 못함

6-2. 부당해고 관련 투쟁

- 경기도 용인 분당 GS 건설현장 투쟁에서 시공참여자 계약과 팀장과 팀원의 근로계약서 체결이 됨. 노동조합 활동을 이유로 부당해고하여 타워 고공농성을 전개하여 원직 복직

- 경기도 하남시 문화예술회관 공사, 포항 보온업체, 인천 장산건설, 한진중공업, 경기서부 감로건설  부당해고 투쟁 (위의 자료 참조)

6-3. 대구건설노조 시참제도 폐지 투쟁

- 2006년 진솔건설의 시참 계약 요구 거부 투쟁, 파업투쟁으로 시참계약 폐지, 단가인상투쟁

7. 시공참여 계약 내용의 변화와 문제

7-1. 시공참여 계약의 변화

- 건설산업연구원의 조사에 따르면 시공참여자가 서면 계약을 직접 체결하는 경우는

심장 오야지의 경우는 50% 내외, 건설기계 대여업자는 10%도 안되었음

<표 4-38> 공사 수행시 건설기계대여업자의 계약 형태

(단위 : 명, %)

공사수행 시 계약형태	응답자수	구성비
계	23	100.0
아무런 계약을 하지 않는다	1	4.3
대개 구두로 계약한다	8	34.8
일부는 구두로 일부는 서면으로 계약한다	12	52.2
대개 서면으로 계약한다	2	8.7

<표 4-47> 시공참여자로서 공사 수행시 십장의 계약 방식

(단위 : 명, %)

항목	주로 일하는 현장
	계		설비 (플랜트)		대형 건축공사		소형 건축공사
	응답자수	구성비	응답자수	구성비	응답자수	구성비	응답자수	구성비
계	48	100.0	11	100.0	32	100.0	5	100.0
약정서(계약서)를 작성하지 않았다	3	6.3	2	18.2	1	3.1	0	0.0
직접 약정서(계약서)를 작성하였다	27	56.3	4	36.4	20	62.5	3	60.0
밑에서 일하는 기능공을 대신 보내 약정서(계약서)를 작성하였다	1	2.1	0	0.0	1	3.1	0	0.0
건설회사에서 대신 약정서(계약서)를 작성하였다	10	20.8	3	27.3	6	18.8	1	20.0
잘 모르겠다	7	14.6	2	18.2	4	12.5	1	20.0

- 현장에서 십장 오야지의 경우는 다양한 형태의 도급 계약서가 존재했음

능률급 (외주) 작업 계획서, 약속이행서, 인건비 노무 도급계약서, 픔 떼기 계약서, 하도급 계약서, 공사참여 약정서등 명칭도 다양했음.

- 2002- 2003년을 전후로 하여 보면 대체적인 계약서의 내용은 공사 물량과 지체상금 정도의 내용만이 계약 내용이었음.

- 간혹 체불과 산재에 대하여  ‘을’이 책임진다는 내용과 팀원들이 체불임금에 대하여 원청이나 하청에게 책임을 묻지 않는다는 내용의 위임장이 포함되기도 함.

- 2003년을 전후로 하여 시공참여자 계약서가 일반 원도급과 하도급 사이에 작성하는 계약서 내용으로 구성이 많아지고, 시공참여자에게 책임 부담을 지우는 내용이 대폭 강화됨. 아울러 시공참여자의 사용자성을 강화하는 내용이 대폭 증가함.

- 2004년 고용보험 전면적용이 되고, 고용보험 전면적용에 따른 4대 사회보험 문제가 연동되면서, 사회보험 비용을 팀장에게 전가, 산재, 안전장구 지급에 대한 비용전가를 시공참여자에게 하는 내용으로 채워졌으며, 세금 문제 까지도 시공참여자의 공사비에 포함시키고, 관리 대행만 전문건설업자가 하는 식으로 내용이 구성됨.

- 2000년 이후 건설현장에 노조 활동이 강화되면서, 사용자성 회피의 수단으로 시공참여자 계약서 작성, 계약내용에 사용자성 강화가 확대 됨

<사례> (형틀) 시공참여자 용역 계약서

작업장소 : (주) ○○ △△△△ 현장

작업종류 : 형틀작업

작업기간 : 2003. 06. 26 - 2003. 09. 30, 시공부분 완공 시까지 연장될 수도 있음

용 역 비 : (내역 참조)

제 1 조 (총칙)

발주자인 ○○건설(주)(이하 “갑”이라 칭한다.)과 용역 제공인 ○○○(이하 “을”이라 칭한다.)은 대등한 입장에서 서로 협의하여 신의에 따라 본 계약을 이행한다.

제 2 조 (권리, 의무, 양도)

본 계약으로부터 발생하는 권리와 의무는 제 3자에게 양도하거나 승계할 수 없다. 단, 상대방의 서면에 의한 승낙(보증인이 있는 경우 보증인 동의 포함)을 받았을 때에는 그러하지 아니하다.

제 3 조 (계약이행보증, 특수조건)

1) “을”은 계약이행을 보증하기 위해 이행보증서(보험증권-서울보증증권)를 제출한다.

보증금액 : 계약금액의 5% 일금 : 삼천만원정(￦30,000,000)

2) “을”이 계약상 의무를 이행하지 아니하여 “갑”이 계약의 전부 또는 일부를 해제, 해지한 경우 그에 따르는 책임과 손해를 “갑”에게 배상한다.

3) 특수조건

“갑”이 용역비 청구를 받은 때에는 “을”에 대하여 노임지불에 관한 필요한 지시를 할 수 있으며 특히 “갑”은 용역비를 현금으로 “을”에게 지급하며 “을”이 해당노임에 대하여 즉시 노무자에게 지급하고 그 증빙을 “갑”에게 제출하게 할 수 있다. 만약, “을”이 이에 따르지 않거나 노임 체불 우려가 있는 경우 당해 노임분을 공제하여 노무자에게 직접 지급할 수 있다.

4) 동조 3)항의 경우 “을”은 “깁”에게 노임 직불에 대한 동의를 한 것으로 한다.

제 4 조 (작업과 안전관리)

1) “을”은 “갑”이 정하는 일자에 작업을 실시하여야 한다.

2) “을”은 각종 작업에 따른 제반 안전수칙을 원칙에 입각하여 철저히 수행하여야 하며, 작업의 안전을 위하여 안전책임자의 지시에 따른다.

3) 작업원은 작업에 알맞은 복장과 안전모, 안전화, 안전띠(위해요소 작업지시) 등을 반드시 착용하여 안전사고 방지에 최선을 다한다.

4) 작업원의 사고 발생 시 전문의의 진단이 3개월 이상의 치료를 요할 경우는 “갑”이 일괄처리하고, 3개월 미만의 경우는 “을”이 일괄처리(공상처리 및 합의금 지급)하며 추후 사고 당사자나 제 3자가 민, 형사상의 문제를 제기할 경우 “을”은 지체 없이 이를 책임지고 조치한다.

제 5 조 (임금의 지급)

임금의 지급은 월 1 회(매월 5일) 지급을 원칙으로 하며, 지급액의 기준은 지급일 35일 전까지의 작업물량(㎡)을 산출하여 수량에 단가를 곱한 금액으로 한다.

제 6 조 (계약단가, 적용시점)

“갑”이 “을”에게 지급하는 용역 단가는 ㎡당 금일만원(￦10,000)으로 하며 적용시점은 2003년 6월 26일 작업물량 분(3F slab 이후)부터 소급 적용한다.

제 7 조 (작업 및 경비부담 범위)

1) 형틀거푸집 제작, 설치

2) 동바리 조립, 설치

3) 할석, 미장

4) 팀원 식대(간식, 회식 포함)

제 8 조 (물량의 결정)

매월 25일까지의 작업물량을 기준으로 하고 물량산출은 “갑”의 현장관리자가 “을”의 확인을 받은 후 최종 결정된 물량으로 산정한다.

2003년  07월   일

“갑”(시공자) : ○ ○ ○

“을”(시공참여자) : ○ ○ ○

7-2. 최근 시공참여자 계약서의 문제점

가> 산업안전보건과 산재보상

- 산재은폐와 안전장구 미 지급, 안전장구 미 착용시 즉시 과태료 부과를 시공참여자에게 전가하는 내용의 계약 내용. 심지어는 소음, 분진, 진동등에 대한 예방조치도 전가

- 을이 관리하는 근로자중 안전사고가 있을 시에는 을이 모든 책임을 지고 처리한다. 단, 전치 4주이상의 중대재해는 갑과 별도 협의하여 처리한다.

- 작업원의 사고 발생 시 전문의의 진단이 3개월 이상의 치료를 요할 경우는 “갑”이 일괄처리하고, 3개월 미만의 경우는 “을”이 일괄처리(공상처리 및 합의금 지급)하며 추후 사고 당사자나 제 3자가 민, 형사상의 문제를 제기할 경우 “을”은 지체 없이 이를 책임지고 조치한다.

- 갑은 을에게 개인 안전장구류를 최초 1회 l지급하고, --- 중략 ---분실, 파손등의 사유발생시 을이 부담하여 착용하여야 한다. 갑측에서 장구류를 추가로 지급할 경우 비용은 당월 기성에서 공제한다.

- 을은 을이 소속된 근로자에게 건강진단 및 안전교육 의무를 성실하게 이행하고,.........

<시공참여 약정조건 중에서>

나> 사회보험료 및 세금 전가

- 시공참여자 소속 근로자에 대한 사회보험 (고용보험, 국민연금, 국민건강보험료) 에 다른 사업주 부담분은 도급금액에 포함되어 있다.

-을 소속 근로자에 대한 사회보험 자격 취득, 상실, 신고등의 관리 및 갑종 근로소득세 등은 을의 요청에 의거 ‘갑’이 위탁 관리 한다

- 사회보험료 등에 대한 근로자 부담분은 ‘을’이 ‘을’ 소속 근로자에게 노임지급시에 ‘을’이 공제해야 하며, ‘갑’은 기성금 지급시에 사회보험료 (근로자 부담분)및 사업주 부담분을 공제한다

- 상기 약정금액은 근로자의 노임. 식대, 갑근세, 퇴직급여(공제금), 시간외 수당, 국민건강보험, 국민연금, 고용보험등 근로자에 대한 고용에 따른 사업주로서 부담해야 하는 모든 비용을 포함한다.

다> 근로계약서 참여자와 작성, 위임장 제출토록 요구

- ‘을’은 ‘을’ 소속 근로자와 근로계약을 체결하고, 소속근로자의 임금 지급등 노동관계법상의 제반 의무를 성실하게 이행해야한다.

- ‘을’은 매월 기성금 수령전에 체결한 근로계약서와 노임대장을 ‘갑’에게 제출하여 ‘을’이 위탁한 관리 업무가 원활하게 진행될 수 있도록 협조하여햐 한다

-‘을’은 본 계약서의 모든 조건에 대하여 ‘을’이 동원하는 모든 시공참여자에게 숙지시키고 본 계약과 관련한 일체의 권리를 위임받아 본계약을 체결한다

라> 불공정 계약

- 본인은 위의 모든항에 이의가 없으며, 어떠한 불이익을 당하더라도 ‘갑’ 및 시행사 시공사를 상대로 형사고발이나, 법적 투쟁을 하지 않을 것을 서약하며, ‘을’은 항상 팀의 계약자로서 팀을 대표하여 위항의 모든 것을 책임지고, 팀원들의 일당 문제 및 기타 모든 제반 사항을 감수하고, 작업진행을 원칙으로 한다

- 필요시 갑은 을에게 돌관작업(휴일 및 야간근로)을 지시할 수 있으며, 경비는 을이 부담한다

- 울은 공사의 시공에서 인접한 제 공작물에 손해를 끼치지 않도록 하고, 인접에 대한 제반 교섭은 ‘을’이 처리한다.

- 을이 제 3자에게 끼친 손해에 대하여 즉시 원상복구, 손해배상을 하지 않아 분쟁이 있을 때, 그 분장이 해결될때 까지 당해공사의 대가 지급을 유보 할수 있다.

- 작업진행중 문제가 발생시에 수급인이 임의로 공사 파절을 요구하여도 수용키로 한다.

- 갑은 을이 중도에 포기하거나, 인원동원 및 품질에 막대한 지장이 초래되어 공기에 차질이 있을시 갑은 다른 사람에게 위임( 재계약) 할수 있으며, 을은 이에 절대 승복하며 계약금액만 정산 지급한다.

- 정산 물량은 갑의 정산물량에 전적으로 따르며 동의한다

- 현장의 사소한 변경으로 인한 수량 가감등의 경미한 사항은 ‘갑’의 지시에 따라야 하고, 이에 따른 금액은 변경치 않는다.

- 약정된 단가에 대하여는 시공참여 완료시까지 확정된 단가이므로 단가 증액은 없다

- 이 밖에 기존에 비해 하자보수, 지체상금, 자재 부담, 작업장 정리정돈 등 시공참여자에게 거의 건설업자 수준의 부담을 전가함.

마> 덤프 운전자에게 시공참여자로 둔갑

- 도로법 개정으로 건설현장의 원청, 하청, 시공참여자(물량도급 업자, 철물 제작설치 납품업자)등에게 받아야 할 서약서를 덤프 노동자에게 강요

과적운행금지 서약서

00 로부터 00월 00일 00 공사 토공사의 일부 토석 운반공사에 대한 시공참여자로 약정한 본인은 동 공사 현장에서 도로법 제 54조 1항 규정에 의한 운행 제한을 위반한 차량이 발생하지 안않도록 < 과적장비 관리 계획서>를 성실히 이행할 것이며, 과적운행을 조장하거나, 지시 요구하는 어떻낳 애위도 하지 않을 것임을 서약합니다.

2006년   월    일

시공참여자 : (차량번호)       {인}

- 임대차 계약서를 작성해야 하는 덤프 노동자에게 임대 및 도급계약서라는 명목의 계약서 강요 덤프 노동자를 시공참여자로 둔갑시키고자 함.

<장비임대 및 도급 계약서>

- 을은 계약 파기시 총 계약금액의 20%를 지급하여야 한다

- 덤프 운전에 관한 유지 관리는 ‘을’이 부담으로 하며, 이를 불이행한 덤프 트럭에 대하여 ‘갑’의 퇴출지시에 ‘을’은 즉각 시행하여야 하고, 사고 발생시 민, 형사상의 사항 일체를 책임지고 처리하며 고용비용은 ‘을’이 부담한다

- 당해 공사로 인한 분진, 소음진동, 환경오염방지 등에 안전을 기해야 하고, 조치미 이행으로 인하여 ‘갑’이 시행할시 그 비용은 약정금액에서 공제한다

- ‘을’은 당일 운반대수 및 수령에 대하여 ‘갑’에게 확인받아야 하며 미확인으로 인한 수랭에 대하여는 계상하지 않는다.

< 운송계약서>

- 갑의 운반작업 지시에 따르지 않았을 대 ‘갑’은 즉시 계약해지를 할 수 있다

- 갑은 ‘을’의 어떠한 단체 결성도 인정하지 않으며, 응하지 않는다.

Ⅲ. 시공참여자 제도에 대한 정부와 건설 사업주의 동향

1. 건설사업주

- 건설산업기본법상의 시공참여자는 근로기준법상의 사용자와 바로 일치되는 개념이 아님. 그러나, 현재 토목건축현장을 필두로 시공참여자를 사용자로 몰고 가고, 팀장과 근로계약서 체결하게 하는 경향이 뚜렷하게 확산되고 있음. (2004년 용인동백, 2005년 GS 건설 투쟁, 인천 송도 투쟁, 안산)

- 2002년 이전에는 현장에서 팀장 반장이 공사관련 서면계약을 체결하는 비율이 30%도 안 되었으나, 공안탄압 투쟁을 전후로 하여 시공참여자 계약을 요구하는 비율이 급속도로 확산되었음. 이는 건설일용노조에 대한 대응 전략 수립이 원청에서 하청까지 확대된 결과임.

- 전문건설협회에서 전00 노무사가 2004년 노조 대응 교육을 실시하였음. 또한 전문건설협회 지역지회 , 설비협회 등에서는 관련 자료와 대응지침을 작성하여 회원사에 배포함.

- 2005년 송도투쟁에서 발견된 전문건설업체의 자료에서는 팀장 반장에게 “사업자 등록증을 요구” 할 계획이 확인됨. 울산 투쟁에서 밝혀진 것에 의하면 플랜트 현장에서는 2-3년 전부터 팀, 반장에게 사업자 등록증을 요구하고 있고, 이를 갖고 세금 분산을 하고 있는 것으로 확인됨.

- 최근 재경부에서는 EPIC등을 통하여 자영업자에 대한 인건비 관련 서류 제출을 2007년부터 제도화 할 계획임. 또, 다른 한축으로는 건설업체에 대한 세무조사를 강화하고 있음. 이에 전문건설업체에서 세금 분산을 위하여 팀, 반장에게 사업자 등록증을 요구하는 경향이 더욱 확대 될 것으로 보임.

- 현재 4월부터 일용근로자 임금 내역 신고가 진행되고 있고, 2007년부터는 위반시 처벌됨. 이에 건설사업주들이 시참제도 유지와 더불어, 건설업의 세금 납부 주체에 대한 제도개선을 요구할 개연성이 높음.

- 최근 설비협회는 3월 이사회에서 시공참여자 제도 폐지 반대를 이사회에서 결정함.  전문건설협회도 시공참여자 제도 폐지 반대 입장임.

- 전문건설사업주들은 시공참여자 제도 폐지 반대의 사유로 < 1. 인력관리의 어려움 (직접 고용 불가능 포함) 2. 4대 사회보험 비용 부담 3. 노조의 교섭 대상에서 회피> 등 3대 이유를 폐지 반대 사유로 들고 있음

- 울산 등에서는 노조의 교섭거부 대응 방안으로 시참자 제도 활용을 추진하고 있음

- 용역회사, 새벽시장을 통한 인력모집이 불법 파견 소지가 있었는데, 이를 실제 내용은 기존과 동일하되, 외형적으로 도급반장을 두는 시참계약으로 전환하고 있음

- 2004년 타워 고공시위 등으로 전개되었던 타워노조의 불법 파견 투쟁이 타워의 소사장 용역을 불법 파견이 아닌 도급 계약으로 판정하고 있음

2. 시공참여자 제도에 대한 건교부의 최근 입장

- 건교부는 업역폐지, 생산체계 개편 등의 전반적인 제도 개선이 진행되고 있음

- 건교부의 입장은 일반건설업과 전문건설업의 업역을 폐지하고, 현재의 건설업종 분류를 개정 통폐합을 추진하고 있음

- 이와 관련 현재 전문건설업에게만 허용되는 시공참여자 제도 문제를 정리할 필요가 있음. 아울러 다단계 하도급과 관련하여 사회보험 미 적용의 원인이 되고 노사 분쟁의 원인이 된다고 보고 있어, 담당부서나 생산체계 개편반 내에서는 폐지 쪽으로 가닥을 잡은 듯함. 이와 관련 상반기 내에 법 개정도 고려하고 있음

- 건교부는 시공참여자 제도를 폐지 할 시, 건설사업주들의 반대를 완화하기 위한 방안, 시참자 폐지시 건설현장의 많은 도급 형태가 불법이 되는데, 이에 대한 방안, 건설사업주가 건설일용노동자르 고용을 촉진토록 하는 방안 등에 대한 의견을 요청하고 있음

Ⅳ. 다단계 하도급 철폐와 시공 참여자 폐지에 대한

정책방향과 투쟁방향

1. 다단계 하도급 철폐와 관련한 연맹 투쟁의 경과

- 1996년 시참자 제도 도입당시 전일노련의 반대

- 2000년 연맹 통합이후 4차례의 건교부 장관 면담시 가장 우선 과제로 다단계 하도급 철폐응 요구해 왔음. 주요 제도 개선 요구는 <시공참여자 제도 철폐, 불법 다단계 하도급 처벌강화, 불법 다단계 하도급 적발, 처벌 시스템 강화> 등이 었음

- 2002년 토목건축 현장 공동사업으로 근로계약서 체결 투쟁을 전개 한바 있으나, 현장의 벽을 뒤어 넘지 못함.

- 2004년 플랜트 파업, 2005년 울산파업, 덤프 파업시 건교부, 국회, 노동부 등의 면담과정에서 줄기차게 요구함.

- 플랜트를 중심으로 단위노조의 임 단협에서 불법 도급 금지를 단협으로 쟁취

2. 다단계하도급 관련 입법안 마련 등 정책방향

- 2005년 단병호 의원실과 공동으로 체불임금과다단계 하도급 관련 실태조사와 입법안 마련

- 주요 방향은 시공참여자 제도를 폐지하고, 불법 도급시 고용의제의 내용임.

시공참여자 제도 폐지는 건설산업기본법 상의 도급에 대한 제도이므로, 전문건설업으로의 고용이 바로 연동되는 것은 아님. 이에 당시 <불법 도급시 고용의제>를 건설근로자 고용개선에 관한 법률에 개정하는 것으로 방향을 잡음. 혹은 건설산업기본법이나, 근로기준법에 명시도 고민 할수 있음

- 2006년 도입되는 직접시공제의 경우 시공참여자를 통한 고용을 인정하지 않고 있음. 명시적이지는 않으나, 직접 시공제는 직접 고용과 연동될 수 있는 제도임. 이에 직접 시공제의 대상 확대와 이행 강제를 하나의 정책 대안으로 제시 할수 있을 것임.

- 아울러 한전의 경우처럼 건설공사의 일정 기능 인력을 보유케 하고, 기능 인력을 보유하는 것을 공사 수주나 시공의 요건으로 하는 것에 대한 정책대안도 제시되고 있음. 이는 동시적으로 건설일용노동자의 자격제도와 교육 훈련에 대한 전면 개편과 연동되어 제시되고 있음

------ 2005년 단병호 의원실의 다단계 하도급 관련 개선방안 내용 ------

□ 건설산업기본법의 개정 방향

1. 시공참여자 제도의 폐지

□ 현재 시공참여자 제도는 불법다단계하도급을 정당화 시키는 도구로 작용하고 있음. 따라서 불법다단계하도급을 근절시키기 위해서는 시공참여자 제도를 폐지하는 것이 급선무임.

□ 시공참여자 제도가 폐지되면, 전문건설업체 직영으로 공사를 진행하게 되어 근로자들의 근로조건을 향상시킬 뿐만 아니라 부실공사를 방지할 수도 있음.

2. 처벌규정의 강화

□ 현재 건설현장에서 문제되는 불법다단계 하도급을 행한 경우에도 형사처벌 규정은 없는 실정임. 다만, 영업정지 규정과 과태료 부과 규정만이 있음.

- 이런 상황으로서는 불법다단계 하도급을 근절하기 어려운 실정임. 따라서 형사처벌 규정을 신설하여 강력한 처벌을 할 필요성이 있음.

□ 그리고 건교부는 시공참여자 통보가 이루어지지 않는 경우에도 그것이 시공참여자를 불법으로 만드는 것은 아니라고 보고 있는 실정임.

- 그러나 이것은, 시공참여자 제도가 매우 제한적으로 엄격한 요건 하에서만 인정되어야 한다는 점에 비추어 볼 때 부당하다고 할 것임.

□ 건설근로자의 고용개선 등에 관한 법률의 개정 방향

1. 불법하도급을 행할 경우 직접 고용 의제(안 제6조의 2)

가. 개정내용

□ 수급인 또는 하수급인이 건설산업기본법 제29조의 규정을 위반하여 하도급하였을 경우, 수급인 또는 하수급인은 그 하도급을 받은 자 및 그로부터 하도급을 받은 자의 근로자를 직접 고용한 것으로 본다.

나. 개정이유(현실과 문제점)

□ 현재 건설현장의 모든 문제의 배후에는 불법하도급 문제가 있음. 임금체불, 산업재해, 열악한 근로조건, 부실공사 등의 문제가 모두 불법하도급에서 비롯되는 것임. 따라서 건설현장의 불법하도급 문제를 해결하지 않고서는 건설현장의 제반 문제를 해결해 나갈 수가 없음.

□ 따라서 불법하도급을 근절하기 위해서는 강력한 정책이 수반되어야 함. 건설정책상으로는 불법하도급이 만연하는 원인이 되고 있는 ‘시공참여자’ 제도를 폐지하는 정책이 추진되어야 할 것이고, 노동정책상으로는 불법하도급을 하였을 경우 그에 따른 막중한 의무를 부담하게 하는 정책이 추진되어야 할 것임.

□ 현재 파견근로자보호등에관한법률에는 사용사업주가 불법으로 파견을 받아 사용한 경우 파견노동자를 직접 고용한 것으로 보게 되어 있음. 불법하도급에 있어서도 불법파견과 마찬가지로 불법하도급을 한 자가 불법하도급을 받은 업체에 소속된 노동자를 모두 직접 고용한 것으로 간주할 필요성이 있음.

※ 너무 강력한 제재가 아니냐는 의문이 있을 수 있으나 불법하도급을 근절하기 위해서는 이러한 특단의 대책이 필요함. 불법하도급으로 인해 발생하는 문제는 더욱 더 심각하기 때문에 목적과 수단 사이에 큰 괴리는 없다고 봄.

다. 개정안

현 행	개 정 안
<신 설>	제6조의 2 ①수급인 또는 하수급인이 건설산업기본법 제29조의 규정을 위반하여 하도급하였을 경우 수급인 또는 하수급인은 그 하도급을 받은 자 및 그로부터 하도급을 받은 자의 근로자를 직접 고용한 것으로 본다.

3. 다단계 하도급 철폐 투쟁과 관련한 3개년 계획 ( 2006년 연맹 대대 자료)

법 제도 개선	기획투쟁	현장투쟁
- 건설산업 기본법에서 시공참여자 제도 폐지 - 면허대여, 명의대여, 무 면허 등록업체에 대한 하도급 행위에 대한 처벌강화와 처벌 시스템 강화 - 불법 다단계 하도급 신고센터 운영	- 다단계 하도급 관련한 폐혜에 대한 여론전. 폭로전 - 다단계 하도급 관련한 노동부와 건교부의 합동 실태조사 요구 - 덤프를 중심으로 한 폭로전 - 직접 시공제 대상 현장에 대한 기획투쟁	- 다단계 하도급 철폐 관련 건설업 종사자 전체의 서명운동 전개 - 다단계 하도급 관련 집단 고발 투쟁
- 건설근로자 고용개선에 관한 법률에서 전문건설업체의 서면 근로계약서 교부에 대한 강제조항 및 처벌 도입	- 고용관리 책임자 제도 실태와 관련한 국정감사 투쟁	- 근로계약서 체결 요구 투쟁
- 근로기준법, 노동조합법, 산업안전보건법상의 사업주 개념과 사용자 개념의 일치, 건설업 등록자로 규정토록 개정 요구	- 체불임금을 중심으로 한 다단계 하도급 문제 제기와 입법 투쟁 - 불법 다단계 하도급시 고용의제 입법화 투쟁 - 안전장구 지급과 산재보상 팀 반장에게 전가하는 문제 집단 폭로 쟁점화	- 현장의 십장, 반장의 노동자 선언 투쟁
- 국민연금, 직장 의료보험, 세금제도의 사업주를 전문건설업으로 확정토록 추진. 개인사업자 등록을 가진 사업주에 전가하지 못하도록 함	- 국정감사와 보건복지위와 재경위를 중심으로 한 국회투쟁

2006년	2007년	2008년
- 다단계 하도급 관련한 기본적인 폭로전, 기획투쟁 전개 - 현장의 서명운동 돌입 - 현장의 팀 반장에 대한 교육 홍보 강화와 시공참여 계약 거부 투쟁 - 대정부 1차 집중 투쟁 전개 - 국정감사 집중과 입법안 마련 - 기획도시, 혁신도시등 공공공사의 기획단과 면담	- 입법안에 대한 입법 투쟁 전개 - 시민사회단체를 중심으로 연대단위 구성 - 다단계 하도급 관련 노동자 선언, 집단 고발 투쟁 전개 - 다단계 하도급 철폐를 위한 대 정부 총파업 투쟁 - 공공공사의 불법 하도급 및 법 준수 시범 지구 선정 투쟁	- 입법 쟁취 - 건설현장에서 실질적인 전문건설업으로의 직접 고용투쟁 전개 - 원청과 발주처의 사용자성 인정 투쟁 전개 - 직접 시공제 대상 확대를 위한 제도개선 투쟁 - 원청의 직불 투쟁 전개

토론해 봅시다................................................................................