국 가 인 권 위 원 회

결          정

제   목   특수형태근로종사자 보호방안에 대한 의견표명

주      문

국가인권위원회는 특수형태근로종사자의 보호에 관한 법률을 제․개정함으로써 이들의 인권을 보호하고 경제적․사회적 지위를 향상시키고 인간다운 삶을 누릴 수 있도록 ｢국가인권위원회법｣ 제19조 제1호의 규정에 따라 다음과 같이 의견을 표명한다.

1. 국회의장에게

특수형태근로종사자의 보호에 관한 법률을 조속히 제․개정하되,

특수형태근로종사자와 사업주와의 개별적 관계에 있어서는 계약의 존속 보호, 보수의 지급 보호, 휴일․휴가의 보장, 성희롱의 예방․구제, 산업안전․보건, 모성보호, 균등처우, 노동위원회에 의한 권리구제․분쟁해결 및 근로감독관에 의한 감독 등에 관한 규정을 두고,

집단적 관계에 있어서는 특수형태근로종사자들의 계약조건을 유지·개선하고 경제적·사회적 지위를 향상시킬 수 있도록 노동3권을 보장하고,

사회보장제도와 관련하여서는 ｢산업재해보상보험법｣, ｢고용보험법｣, ｢국민연금법｣과 ｢국민건강보험법｣의 직장(사업장)가입자 규정이 적용될 수 있도록 하고,

아울러 실질적으로는 사용종속관계에 있는 근로자임에도 계약의 형식을 이유로 특수형태근로종사자로 분류되는 자(이른바 '위장자영인')에게는 일반 근로자와 동일한 노동법적 보호가 이루어질 수 있도록 특수형태근로종사자의 개념 및 판단기준을 법률에 명시할 것을 권고한다.

2. 노동부장관에게

위와 같은 내용을 포함한 특수형태근로종사자의 보호에 관한 법률이 조속히 제․개정될 수 있도록 행정부내 및 국회와의 관계에서 모든 노력을 다할 것을 권고한다.

이      유

Ⅰ. 판단배경 및 경위

1. 판단배경

서비스산업의 증가와 IT기술의 발전, 기업간 경쟁 심화로 인해 고용의 유연화가 진행됨에 따라 고용형태의 변화는 현대사회의 급격한 변화 중의 하나로 꼽히고 있다. 이러한 변화 속에서 종속적 노동의 모습과 함께 독립적 노동의 모습을 동시에 가지고 있는 노무제공자, 즉 특수형태근로종사자도 등장하였다. 특수형태근로종사자는 계약형식, 근무형태, 보수지급방법 등에서는 전형적인 일반 근로자와 어느 정도 차이가 있지만, 노무수행과정에 있어서는 실질적인 종속관계가 존재하여 사실상의 근로자성을 부인하기 어려운 경우가 많다. 이러한 특수형태근로종사자의 출현은 시장경제체제하의 대부분의 국가에서 목격되는 현상이며 우리나라의 경우도 예외는 아니다. 문제는 특수형태근로종사자들이 전통적인 근로자로 인정되지 않고 법적 보호에서 제외됨으로 인하여 노무제공 과정에서 다양한 인권침해에 노출되어 있다는 점이다.

국제노동기구(ILO)는 고용관계에 대하여 60개 이상의 회원국에서 실행되고 있는 법률 및 관행을 조사한 후 발표한 ｢고용관계 보고서｣(2005)에서, 노동보호의 미흡으로 침해를 받는 자는 근로자와 그 가족이며, 이들의 노동권 부재는 기업에도 반생산적이고 사회 전체에 부정적인 영향을 미칠 수 있다는 점을 지적하고 있다. 고용안정성이나 승진의 전망이 없는 노동현실은 조직몰입을 저해하고 노동이동을 증가시켜 고용주들의 비용을 발생시키며, 또한 생산성을 감소시키고 기업간 경쟁을 왜곡함으로써 시장경쟁과 경제에도 영향을 미칠 수 있다고 하였다. 그리하여 1997년 ILO 총회에서는 특수형태근로종사자를 포함하여 ‘도급노동(contract labor)'을 의제로 채택하였으며, 이후 ’보호를 필요로 하는 노동(labor needing protection)'에 대한 조사, 연구 및 전문가회의 등을 개최하여 2006년 ｢고용관계에 관한 권고(Recommendation concerning Employment Relationship)｣를 채택하기에 이르렀다.

우리나라의 경우에도 외국의 경우와 같이 산업구조의 변화와 노동시장의 유연화 추세에 따라 특수형태근로종사자가 출현하였음은 물론, 한편에서는 처음에는 사업장에 직접 고용되어 정규직으로 일하다가 기업의 유연화 정책에 따라 계약형식상 특수형태근로종사자로 전환된 경우도 있다. 특수형태근로종사자들은 사업주에 대한 실질적인 종속관계의 존재를 이유로 노동관계법의 적용을 주장하거나 노동조합을 조직하여 단체협약을 체결하기도 하였으나, 소송 과정에서 근로자성이 부인되거나 소극적 노동행정으로 인해 노동법적 보호에서 제외되어 왔다. 그로 인하여 특수형태근로종사자의 보호 문제가 사회적 쟁점으로 등장하였으나 지난 7여년간 이에 대한 해법을 도출하지 못한 채 사회갈등을 심화시키는 양상을 보이고 있다. 이러한 상황에서 국가인권위원회(이하 ‘우리 위원회’라 한다)에도 특수형태근로종사자에 대한 차별 및 인권 침해를 주장하는 다수의 진정이 제기되었다.

2. 논의과정

노동부는 2000. 10. ｢비정형근로 보호대책｣을 발표하여 특수형태근로종사자의 보호를 꾀하였으나 정책의 결실을 맺지 못하였으며, 이후 경제사회발전노사정위원회를 중심으로 현재까지 7년여에 걸친 논의가 진행되어왔다. 현재 국회에는 특수형태근로종사자의 노동인권 보호와 관련하여 단병호의원 대표발의안으로 ｢근로기준법중개정법률안｣, ｢노동조합및노동관계조정법 일부개정법률안｣이, 조성래의원 대표발의안으로 ｢특수형태근로종사자의 지위 및 보호에 관한 법률안｣이, 우원식의원 대표발의안으로 ｢노동조합및노동관계조정법 일부개정법률안｣이, 정부가 의원입법 형식으로 제출한 김진표의원 대표발의안으로 ｢특수형태근로종사자 보호 등에 관한 법률안｣ 등 관련 법률안이 제출되어 계류 중에 있다. 그러나 2007. 6. 임시국회에 이르기까지 법률안에 대한 구체적인 심의 절차를 진행시키지 못한 상태이다.

우리 위원회는 특수형태근로종사자 보호방안과 관련하여 2006. 연구용역 실태조사를 실시하였으며, 2007. 7. 특수형태근로종사자 보호방안을 검토하기 위하여 인권위원으로 구성된 ‘특수형태근로종사자 특별위원회’를 설치하였고, 각계의 의견을 청취하기 위하여 2007. 8. 17. 청문회를 개최한 바 있다.

우리 위원회는 이러한 검토를 바탕으로 더 이상 특수형태근로종사자에 대한 보호입법이 지연되지 않도록 하고, 그 보호의 정도는 국제노동인권기준과 ｢헌법｣ 규정에 부합할 수 있도록 ｢국가인권위원회법｣ 제19조 제1호에 따라 주문과 같은 의견표명에 이른 것이다.

Ⅱ. 판단기준

우리 위원회는 ｢헌법｣ 제10조, 제11조, 제32조, 제33조, 제34조, ｢세계인권선언｣ 제23조, ｢경제적․사회적 및 문화적 권리에 관한 국제규약｣ 제6조, 제7조, 제8조, 제9조, 제10조, ｢시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약｣ 제22조, 제26조, ILO의 ｢노동에서의 기본적인 원칙과 권리에 관한 선언(the ILO Declaration on Fundamental Principles and Rights at Work, 1998)｣ 및 ｢결사의 자유 및 단결권 보호협약｣(제87호, 1948), ILO의 2006년 ｢고용관계에 관한 권고(Recommendation concerning Employment Relationship)｣를 검토기준으로 하였다.

Ⅲ. 보호가 필요한 노동으로서 특수형태근로종사자의 문제

1. 특수형태근로종사자의 규모

특수형태근로종사자로 지칭 또는 분류되어 온 직종으로는 골프장 경기보조원, 레미콘 운송차주, 학습지교사, 보험모집인과 더불어 덤프기사, 화물기사, 대리운전자, 퀵서비스배달원, 수도검침원 등이 있다. 이외에도 철도매점 종사자, 간병인, 방송사 구성작가, 애니메이션 작가, 오케스트라 단원, 시청료징수원, 화장품판매원, 자동차판매원, 음료․식품판매원 등 각종 판매원, 우유배달, 신문배달 등 각종 배달원, 출판편집원, 사진사, 작곡가, 기자, 모델, 연예인, 예술인, IT컨설턴트, 관광가이드, 조사면접원, 학원강사 등 각종 프리랜서, 가내근로자, 주유원, 건설근로자, 대출모집인, 채권추심인, 각종 프랜차이즈사업자 등 다양한 직종이 특수형태근로종사자로 지칭 또는 분류되고 있다. 서비스산업의 확대와 고용유연화의 흐름으로 인해 특수형태근로종사자의 직종은 앞으로도 더욱 증가할 것으로 예측된다. 이들 중에는 실질적으로는 근로자나 다름없는 자도 있고, 일반 근로자로 보기는 어려우나 독립적 사업주로 보기도 어려운 자가 있다.

특수형태근로종사자의 규모는 2006. 8. 경제활동인구 부가조사 결과 62만명으로 조사되었으나, 노동부가 2006. 10. 25. ｢특수형태근로종사자 보호대책｣에서 골프장 경기보조원, 레미콘 운송차주, 학습지교사, 보험모집인, 덤프기사, 화물기사, 대리운전자, 퀵서비스배달원 등 8개 직종에 대하여 밝힌 규모는 90여만명에 이른다. 그러나 위에서 나열된 직종의 종류를 고려할 때 특수형태근로종사자의 규모는 이를 훨씬 상회할 것이며, 우리나라의 노동시장에서 이미 상당한 비중을 차지하게 되었다.

2. 특수형태근로종사자의 노동인권 실태

그동안 이루어진 한국노동연구원, 경제사회발전노사정위원회, 우리 위원회의 실태조사에 따르면 특수형태근로종사자는 일반 근로자와 마찬가지로 전적으로 노무를 제공하여 생계를 유지하고 있으면서도 노동법적 보호에서 제외됨으로써 다양한 인권 침해에 노출되어 있음을 보여주고 있다.

특수형태근로종사자는 노무를 제공하는 과정에서 재해가 발생하더라도 적절한 보상을 받지 못하고 있으며, 여성 종사자의 경우 임신․출산에 따른 출산휴가, 육아휴직을 보장받지 못하여 임신․출산시 계약을 유지하기 어렵고 이로 인해 가장 보호를 필요로 하는 시점에 모성권을 침해당하는 상황에 놓여 있다. 실태조사 결과에 따르면 특수형태근로종사자는 근로자보다 대체로 장시간 노무를 제공하고 있음에도 노동력을 재생산하기 위한 휴일이나 휴가가 보장되지 않고 있다. 성희롱 문제에 있어서는 그 규제의 범위가 넓게 확대되고 있음에도 특수형태근로종사자에 대한 적절한 성희롱의 예방과 규제가 이루어지지 않아 인격권이 침해되는 사례가 확인되고 있다.

보다 근본적으로는 특수형태근로종사자 개인이 사업주와의 관계에서 절대적인 힘의 열위에 있고, 이로 인해 계약의 체결과 존속, 해지에 있어 자신에게 유리한 조건을 형성하거나 유지․개선하기 어려운 상황에 놓여 있다. 또한 관리감독 기관 및 권리구제 기관이 규정되지 않음에 따라 노동인권이 침해되더라도 이를 해소할 방법이 없다.

노무를 제공하는 양태에 있어서도 특수형태근로종사자의 독립적인 판단과 자율적인 결정에 따라 노무를 제공하고 있지 않으며, 사업주의 직․간접적인 지휘와 통제를 받으며 업무를 수행하고 있다. 그 정도가 근로자와 사업주 사이의 사용종속관계에는 미치지 못한다 하더라도 전적으로 자기계산에 의해 이윤을 추구하며 독립적으로 업무를 수행하는 자영인과는 전혀 다르다고 할 수 있다.

결국 특수형태근로종사자는 경제적으로는 일반 근로자와 동일한 종속관계에 있으며, 사용종속성 또한 일반 근로자에 비해 정도는 약하나 부정될 수는 없으나, 그들에 대한 적절한 법적 보호가 이루어지지 않음으로써 그들의 인권과 경제적․사회적 지위가 지속적으로 위협받을 위기에 놓여 있다.

3. 위장된 고용관계와 모호한 고용관계의 존재

가. 위장된 고용관계

특수형태근로종사자로 지칭되거나 분류된 대상자 중 일부는 외형만 특수형태근로종사자일 뿐 실질적으로는 일반 근로자와 다름이 없는 경우도 있다. 그동안의 실태조사에서도 현재 특수형태근로종사자로 분류된 자 중에는 일반 근로자와 마찬가지로 실질적인 지휘․감독을 받으며 노무를 제공하고 있다는 점이 지적되고 있다.

ILO는 실질적으로는 고용관계이나 그 외양을 바꾸어서 고용관계가 아닌 다른 관계로 보이게 하는 것을 ‘위장된 고용관계(disguised employment relationship)’로 정의하고, 그에 대한 특별한 관심을 요구하고 있다. 위장된 고용관계는 법에 의해 주어지는 보호를 무력화하거나 약화시키고, 세금이나 사회보험 의무금을 회피하는 방식으로 노동권 보호를 어렵게 한다. 위장된 고용관계에 놓인 자, 이른바 위장자영인은 그 실질이 노동관계법의 보호를 받아야 하는 근로자임에도 외형상의 이유로 그 보호를 받지 못하는 것이므로, 위장자영인의 존재는 노동관계법의 보호범위를 축소하는 결과를 낳게 된다.

그동안 법원은 ｢근로기준법｣과 ｢노동조합 및 노동관계조정법｣상 근로자개념을 판단함에 있어 사용자의 구체적이고 직접적인 지휘․감독 여부를 지나치게 강조하여 근로자개념을 협소하게 해석함으로써, 위장된 고용관계에 있는 자를 ‘근로자’로 보지 아니하고, 특수형태근로종사자의 범위를 확대시키는 결과를 낳았다.

한편 최근에 법원이 일부 판례에서 근로자성 판단기준에 변화를 보이고 있어 주목된다. 법원은 기존에는 업무수행과정에서 사용자의 ‘구체적이고 직접적인 지휘․감독’이 있는지 여부를 살폈으나, 최근의 일부 판례에서는 사용자에게 ‘상당한 지휘․감독’이 있는지 여부로 그 기준을 완화시켰다. 또한 특수형태근로종사자인지 여부를 판단함에 있어 자영인의 속성과도 비교하고 있는데, “노무제공자가 스스로 비품․원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지” 여부를 기준으로 제시하고 있다.

이처럼 위장된 고용관계의 문제를 해결함에 있어서는 고용관계 변화의 현실을 반영하여 근로자개념을 확대하는 방향으로 법원의 근로자개념에 대한 판단기준이 적극적으로 변화될 것이 요구된다.

나. 모호한 고용관계

서비스산업의 발전과 고용형태의 유연화의 흐름으로 인해 근로자로 분류되기도 어렵고, 동시에 자영인으로 분류되기 어려운 새로운 노무제공 계층이 등장하게 되었다. 이처럼 사용종속관계가 완화된 형태로 노동시장에 나타난 계층은 전통적인 노동관계법이 상정한 근로자상이 아니므로 ILO는 이를 ‘모호한 고용관계(ambiguous employment relationship)’로 규정하였다.

ILO는 ｢고용관계 보고서｣(2005)에서 객관적으로 모호한 고용관계의 존재를 인정하면서, 고용관계를 특징짓는 주요 요소들이 명시적으로 드러나지 않는 경우가 있으며, 이것은 고의로 위장하려는 경우라기보다 고용관계의 존재여부에 관해 의문이 제기되는 경우라고 밝히고 있다. 그 예로 전기공, 배관공, 컴퓨터 프로그래머와 같이 보통 자영인(self-employed)이지만 점점 단일한 고객과 지속적 관계를 가지게 되는 사람들의 경우에 발생되기도 한다. 또 다른 경우에는 고정된 근무시간이나 근무일이 없이 원거리에서 채용되어 근무하면서, 특별한 보수체계와 함께 업무를 어떻게 수행할 것인가에 관한 완전한 자율성을 가지고 있으며, 인터넷을 통해 채용되어 인터넷을 통해 일하고 보수는 은행계좌로 입금되는 경우도 있다.

고용관계와 자영인(self-employed)의 그 중간에, 형식적으로는 자영업자이지만 하나 또는 소수의 ‘고객’에 자신의 소득을 의존하는 ‘경제적으로 종속적인 노무제공자(economically dependent workers)’로 분류된다. 이들이 진정한 특수형태근로종사자이며, 새롭게 보호가 필요한 대상으로서 보호방안에 대한 논의가 요구되고 있다.

4. 외국의 보호사례

특수형태근로종사자에 대한 외국의 보호사례가 우리에게 참고가 될 수 있으므로 이를 살펴본다. 개별적 권리의 보호에 있어서는 국가마다 보호의 방법과 범위가 다소 다른 특징을 보이고 있으나, 집단적 권리에 있어서는 근로자와 동일하게 노동3권을 보호하고 있다. 구체적으로 보면, 영국에서는 산업안전보건, 최저임금, 영국과 캐나다에서는 계약의 보호 및 해고 절차, 연차휴가, 모성보호 및 성차별․성희롱 금지, 동일가치노동 동일임금의 적용 등이 이루어지고 있다.

단결권, 단체교섭권, 단체행동권 등 집단적 권리에 있어서는 영국, 독일, 프랑스, 캐나다, 이탈리아, 아일랜드 등에서 근로자와 동일하게 특수형태근로종사자에 대해서도 권리를 보장하고 있다.

사회보장에 있어서는 산업재해보상보험과 연금 적용이 폭넓게 이루어지고 있으며, 이 밖에 질병수당, 출산수당, 가족수당 등도 적용되고 있다. 이미 자영인에게까지 사회보장을 적용하고 있는 스웨덴, 영국 등의 국가에서는 큰 변화가 없으나, 근로관계의 존재를 근거로 한 사회보장제도를 채택하고 있는 독일, 이탈리아, 프랑스 등에서는 특수형태근로종사자에 대하여 적용범위를 확대하고 있다.

위장된 고용관계의 규제에 있어서도 위장된 고용관계가 발생하지 않도록 규제하고 있으며, 특히 아일랜드의 경우 고용과 자영의 판단기준을 두어 위장된 고용관계가 발생되지 않도록 예방하고 있다. 위장된 고용관계로 확인될 경우 노동관계법을 전면 적용하고 있으며, 위장된 고용관계를 분류해낸 후 진정 특수형태근로에 대하여 입법의 방식 또는 사회적 합의와 행정력의 동원을 통한 보호의 노력을 기울이고 있다.

Ⅳ. 특수형태근로종사자의 보호방안

1. 특수형태근로종사자의 개념과 판단기준

‘모호한 고용관계에 있는 특수형태근로종사자’(이하 ‘특수형태근로종사자’라 한다)는 업무 수행과정에서 사업주로부터 지휘․감독을 받는 정도가 ｢근로기준법｣상의 근로자에 비해 약하며 따라서 인적 종속성과 경제적 종속성을 포함하는 사용종속관계에 있는 일반 근로자와는 구별된다.

그동안의 실태조사 결과는 특수형태근로종사자가 전적으로 노무를 제공하여 생계를 유지하고 있고, 계약이 해지될 경우 실업의 위험에 노출되어 있다는 점을 확인하고 있으므로, 특수형태근로종사자도 일반 근로자와 동일한 경제적 종속성이 있다고 하겠다. 반면 사업주로부터 지휘․감독을 받는 정도는 상대적으로 약하므로 인적 종속성은 근로자에 비해 완화되고 있다. 그러나 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위하지는 않으므로 자영인과도 구별된다. 이처럼 특수형태근로종사자는 자영인과 근로자 사이에 있으므로 근로자와 구별되는 속성과 함께 자영인과 구별되는 속성이 설정되어야 한다.

특수형태근로종사자의 개념을 자영인과 일반 근로자 사이에서 어느 정도의 지점에 위치하도록 설정할 것인가는 특수형태근로종사자의 보호범위와 대상을 정하는 문제로서 정책적 판단이 필요한 부분이나, 이를 결정함에 있어서는 보호가 필요한 특수형태근로종사자들이 배제되지 않도록 해야 하며, 그 기준은 국제노동인권기준에 부합할 수 있도록 설정되어야 한다. 우리나라에 앞서 특수형태근로종사자 문제를 해결해 온 외국의 입법례 또한 참고가 될 수 있다.

특수형태근로종사자와 일반 근로자의 경계선을 먼저 살펴보면, 실태조사 결과가 보여주듯 특수형태근로종사자는 노무제공 상대방(사업주)으로부터 상대적으로 완화된 지휘․감독을 받으며 직접 노무를 제공하여 생계를 유지하고 있으므로, 경제적 종속성에서 근로자와 동일하고 인적 종속성에서는 일반 근로자와 차이를 보인다. 따라서 ｢근로기준법｣ 제2조 제1호에서 규정한 근로자로 해석되는 자를 제외하고, 경제적 의존관계에 있는 자 중 노동관계법적 보호가 필요한 자를 특정하는 방법으로 개념을 설정할 수 있다. 이를 위해 ‘근로자와 유사하게 보호의 필요성이 있을 것’이라는 요소를 추가할 수 있으며, 독일, 캐나다 온타리오주와 브리티시 콜롬비아주에서 이와 유사한 입법례가 확인되고 있다.

한편 특수형태근로종사자 개념을 설정함에 있어 “노무제공에 있어서 직․간접적인 지휘감독을 받을 것”이라는 사용종속성의 표지를 요구해야 한다는 주장도 있을 수 있다. 그러나 사용종속성의 표지를 요구하게 된다면 근로자와 유사한 사용종속성을 요구하는 것으로 해석되어 결국 보호를 받는 특수형태근로종사자의 범위를 축소할 우려가 있다. 또한 일반 근로자인지 특수형태근로종사자인지 여부가 쟁점이 될 경우 자칫 일반 근로자를 특수형태근로종사자로 판단하도록 하여 근로자의 범위를 축소할 우려도 있다.

경제적 종속성 여부를 판단함에 있어서는 독일과 같이 노무제공 상대방에 대한 수입의존도의 비율을 법규정화하는 방법도 가능하다. 남아프리카공화국은 노동부장관이 고시하는 금액 이상의 수입을 얻는 자에 대하여 경제적 종속성으로 인한 보호할 필요성이 없는 것으로 보아 적용대상에서 제외하는 방법을 취하고 있는데 역시 참고가 가능하다.

다음으로, 특수형태근로종사자와 자영인과의 경계선을 살펴보면, 자영인은 법률에서 정의된 개념은 아니며 판례에서 근로자인지 여부를 판단함에 있어 근로자성을 부인할 때 활용되는 상대적 개념으로 나타나고 있다. 판례는 근로자성을 부인하는 판단기준으로 “노무제공자가 스스로 비품․원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지”라는 기준을 제시하고 있다. 그렇다면 이처럼 독립성을 가지고 독자적으로 시장에 접근하며, 사업운영에 독자성을 가지는 자로서 노동관계법에 의한 보호가 필요하지 않은 자를 자영인으로 보고, 이와 같은 자영인의 속성이 포함되지 않도록 특수형태근로종사자의 기준을 설정할 수 있다.

결론적으로 특수형태근로종사자의 개념은 ｢근로기준법｣ 제2조 제1호에 따른 근로자로 해석되는 자가 아니면서, 특정한 노무제공 상대방에 대하여 개인적으로 직접 노무를 제공하고, 수입의 전부 또는 상당부분을 그 사업주에게 의존하는 자로서, 근로자와 유사한 보호의 필요성이 인정되는 자로 설정되어야 한다. 다만 일정한 수입 이상을 얻는 자를 적용대상에서 제외하는 별도 규정을 둘 수 있다.

이처럼 특수형태근로종사자의 개념 및 판단기준을 정함에 있어 경계되어야 할 점은 특수형태근로종사자라는 제3의 개념이 도입됨으로 인해 기존에 ｢근로기준법｣ 등 노동관계법상의 근로자로 이미 인정받고 있는 자를 특수형태근로종사자로 전환시키려는 시도이다. 이러한 시도는 분명하게 차단되어야 하며, 이를 위해 특수형태근로종사자의 개념은 일반 근로자와 명확히 구별되도록 개념 정의가 이루어져야 한다.

한편 특수형태근로종사자 개념과 판단기준을 정함에 있어서 이를 ‘직종별’로 결정하고자 하는 방식이 제시되고 있다. 그러나 나날이 새로운 직종의 특수형태근로종사자가 출현하고, 같은 직종 내에서도 고용형태가 다양한 상황에서 직종별로 특수형태근로종사자의 개념과 판단기준을 정하는 것은 실제에 부합하지 않을 우려가 있다.

2. 개별적 관계의 보호

실태조사와 외국의 사례 그리고 ILO 등 국제노동인권기준을 고려할 때, 특수형태근로종사자들에 대해서는 다음과 같은 보호가 필요하다고 판단된다.

계약의 성립과정에서 계약서가 제대로 작성되어야 함에도 경제적으로 의존적 관계에 있는 특수형태근로종사자는 교섭력과 정보접근에서 열세에 있으므로 이를 보완할 수 있는 방안으로 서면계약서의 작성을 의무화할 필요가 있다. 서면계약서의 필요적 기재사항에는 노무제공의 내용․장소, 보수의 구성항목․계산방법․지불방법과 계약기간을 정한 경우 그 기간으로 한다. 또 체결된 계약에 대해서는 “정당한 이유” 또는 “사회통념상 합리적인 이유” 등의 경우를 제외한 부당한 해지를 금지하여야 한다.

보수가 특수형태근로종사자와 그 가족의 생존의 근거가 된다는 점에서는 근로자의 경우와 다를 바 없다. 따라서 ｢근로기준법｣ 제43조에 준하는 보수지급원칙을 명시하는 것이 바람직하다. 그러나 직종의 다양성을 고려할 때 보수의 구체적인 산정기준이나 체계까지 규정하는 것은 현실적이라고 보기 어렵다.

한편, 노무를 제공한다는 측면에서 특수형태근로종사자에 대하여도 일정한 기간 지속적으로 근무한 경우에 주휴가 보장되어야 한다. 또 특수형태근로종사에 대하여 자신이 직접 사업주에 대해 상당기간 계속하여 노무를 제공하는데서 오는 피로회복을 위하여 연차휴가제도가 보장되어야 한다.

성희롱의 예방․구제에 대해서는 ｢남녀고용평등법｣의 해당 규정을 원칙적으로 준용하되, 특수형태근로종사자의 경우 서비스업에 종사하는 여성의 비율이 높은 점을 고려하여 고객에 의한 성희롱도 금지하여야 한다.

또 특수형태근로종사자에 대해 ｢산업안전보건법｣을 전면적으로 적용하여야 할 것이다. ｢산업안전보건법｣의 목적이 사용자의 통제 하에 있는 사업장 내의 안전을 확보하는 데 있다는 점을 고려하면 특수형태근로종사자를 배제할 이유가 없다.

출산휴가 등 모성보호는 특수형태근로종사자에 대해서도 보장되어야 한다. 출산휴가제도는 취업에 종사하는 산모와 자녀의 건강을 확보하고 나아가 직업생활과 가정생활의 양립을 가능하도록 하는 제도이다. 제도적 취지에 비추어 볼 때 특수형태근로종사자에 대해서도 이를 배제할 이유가 없다.

특수형태근로종사자에 대하여 성별, 종교, 사회적 신분 등을 이유로 합리적인 이유 없이 차별하는 것은 당연히 금지되어야 한다. 합리적 이유 없는 차별행위가 근로관계에서는 금지되고 특수형태근로관계에서는 허용될 이유가 없기 때문이다. 특히 특수형태근로종사자의 상당부분을 여성이 차지하고 있는 실태를 고려하면 성별을 이유로 한 차별은 엄격하게 금지되어야 한다.

정당한 이유 또는 사회통념상 합리적인 이유가 없는 계약의 해지 기타 불이익처우에 대한 권리구제는 노동위원회가 담당하도록 하고, 기타의 사항은 노동부의 행정감독사항으로 해야 한다.

3. 집단적 관계의 보호

노동관계법에서 개별적 근로관계법은 근로자와 사용자간의 개별적인 권리․의무관계에 대하여 시민법 원리를 수정함으로써 실질적인 평등을 실현할 것을 목적으로 한다. 이에 국가가 입법이나 행정을 통해 근로관계에 직접 개입함으로써 계약내용에 영향을 미치며, 입법에 의하여 강행적인 근로조건의 최저기준을 설정하고 그 실효성을 확보하기 위하여 행정적인 감독 및 벌칙을 둠으로써 노동보호의 결과를 도모한다.

반면 집단적 노사관계법은 근로자에게 단결체를 결성하여 사용자와 자치적 노사관계를 형성하게 함으로써 교섭력의 실질적 대등성을 확보하게 하는 것을 목적으로 한다. 단결권, 단체교섭권, 단체행동권의 노동3권을 보장함으로써 근로자에게 집단적 노사자치를 통해 사용자와의 관계에서 실질적 평등을 이룰 수 있도록 기회를 제공하려는 것이다. 우리 ｢헌법｣ 제33조가 근로조건의 향상을 위하여 근로자에게 노동3권을 부여하도록 특별히 규정하고 있는 목적이 여기에 있으며, ｢노동조합 및 노동관계조정법｣은 노동3권의 의의를 구체화하고 현실화하고 있는 법률이다.

우리 ｢헌법｣이 명시적으로 ‘근로자’에 대하여 노동3권을 보장하고 있어 현재 ｢근로기준법｣상 근로자로 인정받지 못하고 있는 특수형태근로종사자에 대하여 노동3권을 보장하는 것이 가능한가라는 의문이 제기될 수 있으나, ｢근로기준법｣과 ｢노동조합 및 노동관계조정법｣은 입법의 취지와 목적이 각기 다르며, 그에 따라 근로자개념도 다르게 설정할 수 있을 것이다. 가장 상위법인 ｢헌법｣의 근로자개념은 이러한 노동관계법상의 근로자개념을 모두 포괄하는 확대된 개념으로 이해될 수 있다.

대법원도 판결(대법원 2004. 2. 27. 선고 2001두8568 판결)에서 ｢노동조합 및 노동관계조정법｣의 입법목적과 관련하여 “｢노동조합 및 노동조합관계조정법｣은 ‘노무공급자들 사이의 단결권 등을 보장해 줄 필요성이 있는가’라는 관점에서 집단적 노사관계를 규율할 목적으로 제정된 것”이라고 밝히고 있다. 반면 ｢근로기준법｣의 입법목적에 대해서는 “‘현실적으로 근로를 제공하는 자에 대하여 국가의 관리ㆍ감독에 의한 직접적인 보호의 필요성이 있는가'라는 관점에서 개별적 노사관계를 규율할 목적으로 제정된 것”이라고 달리 해석하고 있다. 이처럼 입법목적이 다르고 법률취지를 달성하는 방법 또한 다르므로 ｢노동조합 및 노동관계조정법｣의 근로자개념과 ｢근로기준법｣의 근로자개념은 독립적으로 파악될 수 있다. ｢노동조합 및 노동관계조정법｣의 근로자개념은 주로 단결권을 보장해 줄 필요가 있는가라는 측면의 경제적 종속성 여부에 따라 판단된다고 하겠다.

그동안의 실태조사 결과는 특수형태근로종사자가 노무제공 상대방에 대하여 일반 근로자와 동일한 정도의 경제적 종속성이 있는 것을 보여주고 있다. 특수형태근로종사자는 노무제공 상대방과의 개별적인 교섭시 경제적 종속성으로 인해 근로자와 마찬가지로 열악한 지위에 놓이게 된다. 상대방에 대한 교섭력의 불균형으로 인해 보호가 필요한 측면에서 특수형태근로종사자는 ｢노동조합 및 노동관계조정법｣상의 근로자와 다를 바 없는 지위에 있다고 하겠다. 따라서 특수형태근로종사자는 ｢근로기준법｣상 근로자에 해당하지는 않는다 하더라도, ｢헌법｣ 제33조의 기본권의 주체로서의 근로자 범위에서 배제될 이유는 없다고 할 것이며, 근로자와 마찬가지로 노동3권이 보장되어야 한다고 판단된다.

외국의 입법례에서도 개별적 관계의 보호에서는 각 나라마다 정도의 차이를 보이고 있으나 집단적 권리에 관하여는 거의 대부분의 국가에서 노동3권을 보장하고 있는 것이 확인된다.

독일은 유사근로자라는 개념을 설정하여 이들에게 ｢단체협약법｣을 적용함으로써 노동3권을 보장하고 있다. 영국은 근로자개념보다 포괄적인 ‘노무제공자(worker)’ 개념을 설정하고 이들에게 노동3권을 인정하고 있다. 프랑스는 외무원, 대리인, 외판원을 ‘근로자로 간주’하고, 언론인, 예술가, 모델은 ‘근로자로 추정’하여 노동법을 적용함으로써 노동3권을 보장하고 있다. 캐나다는 특수형태근로종사자를 노동조합법 규정을 통해 근로자 범위에 포함시켜 노동3권을 포함하여 근로자와 동일한 권리를 보호하고 있다. 이탈리아는 특수형태근로종사자에 대해서도 노동3권을 근로자와 동일하게 인정하고 있다.

또 ILO는 2006. 제95차 총회에서 ｢고용관계에 관한 권고｣를 채택하면서, 특수형태근로종사자 정책을 세움에 있어 ILO의 핵심노동기준에 부합하여야 함을 강조하고 있다. 집단적 권리와 관련한 ILO의 핵심노동기준은 ｢결사의 자유 및 단결권 보호협약｣(제87호, 1948)으로서 당해 협약은 ILO 회원국 177개국 가운데 142개국이 비준한 기본협약에 속한다. 우리나라는 당해 협약을 비준하지 않았으나, 1998년 ILO 총회에서 채택한 ‘노동에서의 기본적인 원칙과 권리에 관한 선언’(the ILO Declaration on Fundamental Principles and Rights at Work)에 따르면 ILO 회원국은 비록 기본협약을 비준하지 않았다고 하더라도 ILO의 회원국이라는 바로 그 사실만으로 기본협약에 내포된 기본적인 권리에 관한 원칙들을 ILO헌장에 입각하여 신의에 따라 준수하고 존중하며 촉진하고 실현할 의무를 지고 있다. 따라서 ILO의 기본입장은 특수형태근로종사자의 집단적 권리에 대하여 일반 근로자와 동일하게 노동3권이 보장되어야 한다는 것임을 확인할 수 있다.

현재 국회에 계류 중인 법률안 중에는 노동조합이 아닌 단체를 조직할 수 있는 권리 또는 직업별조합을 조직할 수 있는 권리 등이 제시되고 있으나, 그러한 단체에 관한 규정으로는 집단적 교섭을 통한 경제적․사회적 지위의 향상이라는 목적을 달성하기 어려우며, 또한 집단적 권리 보장에 관한 ILO의 기본입장에도 부합하지 않는다.

따라서 특수형태근로종사자가 처한 열악한 노무제공조건과 경제적·사회적 지위를 개선하기 위해서는 자주적인 단결체를 통해 교섭력을 높일 수 있도록 노동3권이 보장되어야 한다.

4. 사회보장법제도의 보호

사회보장제도는 노무제공자가 특별한 사정 예를 들면 산업재해 또는 계약해지 등으로 인한 실업상태 등에 빠질 때 사회보험기금을 통해 부조하거나 일정한 수입을 보장함으로써 사회일원으로서 계속 생존할 수 있도록 지원하는 사회안전망이다. 이러한 성격은 근로자와 경제적 종속성이 동일한 특수형태근로종사자에게도 그 필요성이 인정되며, 캐나다, 독일, 이탈리아 등 외국 입법례에서도 사회보장제도의 확대가 이루어져 온 점을 확인할 수 있다.

이에 사회보장의 내용을 살펴보면, ｢산업재해보상보험법｣, ｢고용보험법｣, ｢국민연금법｣, ｢국민건강보험법｣ 등 4대 보험을 적용하여 노무 제공시 재해에 대한 보상과 해촉시 일정기간의 구직노력을 기울일 수 있도록 하고, 국민연금과 건강보험에 있어서도 사업장(직장) 가입자로서 사업주의 지원을 받을 수 있도록 할 필요가 있다.

5. 위장된 고용관계의 규제

위장된 고용관계에 있는 자, 이른바 위장자영인의 존재는 노동관계법이 규정한 사용자책임을 회피할 목적으로 고용관계의 외양을 변화시키는 사회현상으로, 이를 적극적으로 규제하지 않을 경우 노동법은 법적 안정성과 실효성 측면에서 크게 훼손될 수 있다.

ILO는 2006. 95차 총회에서 채택한 ｢고용관계에 관한 권고｣에서 노동보호를 위해 정부가 위장된 고용관계를 척결하기 위한 정책을 펴야 하며, 위장된 고용관계의 유인을 없애기 위한 효과적 조치를 개발해야 한다고 천명하였다. 더불어 고용관계의 존재, 고용과 자영을 구별하는 ‘가이드라인’을 제공하되, 고용관계의 존재여부를 판단함에 있어서는 계약형태나 당사자간 합의와 관계없이 일의 수행과 보수 지급에 관한 사실에 기반하도록 하는 ‘사실 우선의 원칙(primacy of facts principle)'을 제안하였으며, 중요하게는 고용관계를 판별하는 하나 이상의 지표들이 나타날 경우 고용관계가 존재한다는 ’법률적인 추정(legal presumption)'을 하도록 권고하였다.

‘위장된 고용관계에 있는 자’는 일반 근로자와 동일하게 노동관계법상의 보호를 받아야 한다. 이들은 진정한 특수형태근로종사자가 아니므로, 법원은 근로자 범위를 판단함에 있어 ‘위장된 고용관계에 있는 자’가 특수형태근로종사자로 분류되지 않도록 해야 하며, 그렇지 않을 경우 노동관계법의 보호범위는 크게 위축되고 특수형태근로종사자화하려는 유인은 더욱 커질 수 있다. 이러한 상태에서 모호한 고용관계로 이해되는 진정한 특수형태근로종사자의 문제는 그 개념과 범위를 명확히 하는 것이 더욱 필요해진다.

이에 노동행정기관은 ILO의 ｢고용관계에 관한 권고｣의  취지에 따라 위장된 고용관계를 해소할 수 있는 판단기준과 실행 프로그램을 제시하고 적극적인 행정력을 동원하여 이를 해소해 나가야 할 의무를 지고 있다. 더불어 위장된 고용관계로 변형시키고자 하는 유인을 없애기 위한 효과적 조치를 개발해 나가야 한다. 그러나 중요하게는 법원이 이들 위장된 고용관계에 있는 자에 대하여 적극적으로 노동관계법상 근로자성을 인정함으로써 적절한 규제가 이루어질 수 있다.

6. 김태훈 위원의 소수의견

가. 다수의견은, 국회의장 및 노동부장관에게 특수형태근로종사자의 보호에 관한 법률을 조속히 제․개정하여, 특수형태근로종사자들의 계약조건을 유지·개선하고 경제적·사회적 지위를 향상시킬 수 있도록 노동3권을 보장하는 등 일반 근로자와 동일한 노동법적 보호가 이루어질 수 있도록 노력할 것을 권고하고 있다.

나. 그러나 이러한 다수의견에 대해서는 다음과 같은 이유로 찬성할 수 없다.

1) 먼저 다수의견은 단결권과 단체교섭권 등의 노동3권이 부여되어야 하는 등 대표적인 보호대상인 특수형태근로종사자로서 골프장 경기보조원, 레미콘 운송차주, 학습지교사, 보험모집인 등을 들고 있으나, 정작 가장 대표적인 골프장 경기보조원과 보험모집인 등은 이 법의 입법을 반대하고 있다. 2007. 6. 28. 노동부에 따르면 4개 직종의 특수형태근로종사자 각 500명씩, 총 2,000명을 대상으로 입법 선호도 설문조사를 한 결과 특수형태근로종사자 70.1%가 사업주와 현재의 자영업자 자격으로 계약하는 것에 만족한다고 응답했다. 골프장 경기보조원이 현재의 계약 방식에 가장 만족도가 높았으며(91.2%), 이어 보험모집인(82.4%), 학습지 교사(69.6%) 순이었다. 정부가 이 법을 추진하는 데 대해서는 87.4%의 골프장 경기보조원이 반대했으며, 보험모집인도 52.2%가 반대한 것으로 나와 있다. 특히 노동부가 파업권을 부여하려는 골프장 경기보조원들 중 단체설립과 교섭권 등 노동권 보장을 원하는 경우는 10.3%에 불과했다. 이와 같이 막상 보호대상자가 원하지도 않는 보호법을 만든다는 것은 현실을 무시한 공리공론이고, 일부 노동 활동가의 주장을 여과 없이 수용한 것이라는 비판을 면하기 어렵다.
2) 다수의견은 특수형태근로종사자를 근로기준법 제2조 제1호에서 규정한 근로자로 해석되는 자를 제외하고, 경제적 의존관계에 있는 자 중 근로자와 유사하게 노동관계법적 보호가 필요한 자로 개념 정의를 하고 있다. 그러나 이는 자체모순이고 너무나도 모호한 개념 정의라 아니할 수 없다. 다수의견에 의하면 특수형태근로종사자는 근로기준법 제2조 제1호에서 규정한 근로자로 해석되는 자를 제외하고, 그러한 근로자와 유사하게 해석되는 자라는 표현에 다름이 아니어서 순환논법의 모순에 빠지고 있다. 또 ‘노동관계법적 보호가 필요한 자’라는 개념도 지극히 애매모호한 개념이다. 노동관계법적 보호가 필요하다면 노동관계법을 적용하면 그만이지 별도의 입법은 불필요한 것이다. 다수의견은, 특수형태근로종사자의 예로서 앞서 본 직종 외에도 덤프기사, 화물기사, 대리운전자, 퀵서비스배달원, 수도검침원, 철도매점 종사자, 간병인, 방송사 구성작가, 애니메이션 작가, 오케스트라 단원, 시청료징수원, 화장품판매원, 자동차판매원, 음료․식품판매원 등 각종 판매원, 우유배달, 신문배달 등 각종 배달원, 출판편집원, 사진사, 작곡가, 기자, 모델, 연예인, 예술인, IT컨설턴트, 관광가이드, 조사면접원, 학원강사 등 각종 프리랜서, 가내근로자, 주유원, 건설근로자, 대출모집인, 채권추심인, 각종 프랜차이즈사업자 등 실로 무수하고 다양한 직업을 열거하고 있다. 다수의견도 스스로 이들 중에는 실질적으로는 근로자나 다름없는 자도 있고, 일반 근로자로 보기는 어려우나 독립적 사업주로 보기도 어려운 자가 있음을 인정하고 있다. 이와 같은 천태만상의 직업을 특수형태근로종사자라는 획일적 개념으로 포섭하는 것은 처음부터 무리라고 할 수밖에 없다.

3) 또한 헌법 제33조는 명시적으로 ‘근로자’에 대하여만 노동3권을 보장하고 있는바, 특수형태근로종사자는 여기의 근로자에 해당한다고 보기도 어렵다. 다수의견은 대법원 2004. 2. 27. 선고 2001두8568 판결을 인용하면서 근로기준법과 노동조합 및 노동관계조정법은 입법의 취지와 목적이 각기 다르므로 근로자개념도 다르게 설정할 수 있고, 가장 상위법인 헌법의 근로자개념은 이러한 노동관계법상의 근로자개념을 모두 포괄하는 확대된 개념으로 이해될 수 있다고 한다. 그러나 위 대법원 판결은 특정한 사용자에게 고용되어 현실적으로 취업하고 있는 자뿐만 아니라, 일시적으로 실업 상태에 있는 자나 구직중인 자도 노동3권을 보장할 필요성이 있는 한 그 범위에 포함된다는 의미에 불과하고, 노동3권 부여대상자인 근로자의 개념에서 사용종속성을 배제한다는 취지는 아니다. 대법원 2006. 5. 11. 선고 2005다20910판결은 노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제1호의 근로자란 타인과의 사용종속 관계 하에서 노무에 종사하고 그 대가로 임금 등을 받아 생활하는 자를 말한다고 전제한 다음, 레미콘 운송차주는 레미콘 제조회사에 대하여 사용종속적인 관계에서 노무에 종사하고 그 대가로 임금 등을 받아 생활하는 노동조합 및 노동관계조정법에 정한 근로자라고 볼 수 없다고 판시하였고, 대법원 2005. 11. 24. 선고 2005다39136판결도 학습지 교사에 대해서 사용종속적인 관계에서 노무에 종사하고 그 대가로 임금 등을 받아 생활하는 노동조합 및 노동관계조정법에 정한 근로자라고 볼 수 없다고 판시한 바 있다.

4) 다수의견은 특수형태근로종사자에 대한 영국, 독일, 프랑스, 캐나다, 이탈리아, 아일랜드 등 일부 외국의 보호사례를 열거하고 있으나, 위 각국에서 특수형태근로종사자 보호제도가 과연 어떠한 순기능과 역기능을 하고 있는지, 각국의 특수성은 무엇인지 등에 대한 면밀한 조사 없이 단지 외국의 일부 사례가 있다는 것만으로 참고사례로 삼기는 부족하다 할 것이다. 또 다수의견은 ILO가 2006. 제95차 총회에서 ｢고용관계에 관한 권고｣를 채택하면서, 특수형태근로종사자 정책을 세움에 있어 ILO의 핵심노동기준에 부합하여야 함을 강조한 것을 근거의 하나로 들고 있으나, 다수의견도 인정하는 바와 같이 집단적 권리와 관련한 ILO의 핵심노동기준인 ｢결사의 자유 및 단결권 보호협약｣(제87호, 1948)에 대해서는 아직 우리나라가 비준한 바가 없다.

이상과 같은 이유로 반대의견을 밝히는 바이다.

Ⅴ. 결론

이에 우리 위원회는 ｢국가인권위원회법｣ 제19조 제1호의 규정에 의하여 주문과 같이 의견을 표명하기로 결정한다.

2007.   9.  17.

위 원 장    안 경 환

위    원    최 영 애

위    원    김 호 준

위    원    정 강 자

위    원    정 인 섭

위    원    최 금 숙

위    원    신 혜 수

위    원    원 형 은

위    원    김 태 훈

위    원    윤 기 원

위    원    정 재 근

정본입니다.

2007. 10. 16.

국 가 인 권 위 원 회

행정주사  조 정 희 (인)